SAP Baleares 292/2015, 21 de Diciembre de 2015

PonenteMARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
ECLIES:APIB:2015:2220
Número de Recurso324/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución292/2015
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00292/2015

Rollo de Apelación 324/2015

S E N T E N C I A Nº 292

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de diciembre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 704/2013, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL

N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 324/2015, entre partes, de una como demandada apelante, TARGOBANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistido por el Letrado D. JESUS PEREZ DE LA CRUZ OÑA; y de otra como parte demandante apelada impugnante, Dª Leticia, representada por el Procurador de los Tribunales, D. ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS Y asistido por la Letrado Dª. MERCEDES BINIMELIS ECKER.

Es PONENTE la Ilma. Magistrado Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma, en fecha 22 de julio de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanelas, en representación de Dña. Leticia, contra la entidad mercantil TARGOBANK S.A., sin condena en costas.

Declaro la nulidad de la cláusula del contrato, que se encuentra en apartado 3.3. de las cláusulas financieras, titulada "Limite a la variación al tipo de interés aplicable" del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes por abusividad debido a la falta de transparencia.

Condeno a TARGOBANK S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores.

Declaro la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre la actora y la demandada. No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a los pagos ya efectuados por los actores, produciendo sus efectos ex nunc."

SEGUNDO

Que contra la anterior resolución y por la representación de la entidad Targobank, SA, se interpuso recurso de apelación y, por Dª Leticia se impugno la misma. En fecha 24 de julio de 2015 se recibieron los autos en esta Sala y, seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La demanda instauradora de la presente litis se inició en ejercicio de acción principal declarativa de nulidad por abusiva de la denominada "cláusula suelo", acumulándose la accesoria de devolución de cantidades.

La demandante solicitó la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establecía un pacto de limitaci6n a la variación del tipo de interés que establece un tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 5%, en adelante "cláusula suelo", [CLAUSULAS; PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS, 3. INTERESES,

3.3 Límite a la variación del interés aplicable] (sic). El tenor literal de la cláusula es el siguiente [folio PS9727917 vuelto de la escritura]:

PRIMERA

CLÁUSULAS FINANCIERAS [...]

  1. - Intereses.

3.1- Tipo de Interés Inicial.-[...]

3.2 Variación del Tipo de Interés Inicial.-[...]

3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable .- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 5,000%.- Inscrita en la escritura de préstamo de 18 de marzo de 2008.

A ello se opuso la parte demandada alegando que se trató de una condición negociada y aceptada plenamente por la actora y que no es abusiva en absoluto, TARGOBANK, sosteniendo, resumidamente, lo siguiente:

A) La cláusula suelo inserta en el contrato de novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria objeto de este proceso, aunque es una cláusula prerredactada y destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos (no en todos), no es una condición general de la contratación, ya que no fue impuesta a la parte actora. Antes al contrario, dicha cláusula fue objeto de negociaci6n individual durante las semanas previas a la suscripci6n de la escritura, y existi6 la posibilidad de que, fruto de dicha negociaci6n, no se pactara la acotaci6n mínima.

B) En todo caso, aún considerándose dicha cláusula como una condición general de la contratación, no por ello ilícita, la misma forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. En consecuencia, la cláusula suelo define el objeto principal del contrato, cumpliendo una funci6n definitoria y descriptiva esencial. (§§189 y190, STS 9 de mayo de 2013 ).

C) Las condiciones generales de la contratación que definen el objeto principal de un contrato, como regla general, no son susceptibles de ser sometidas a control de contenido sobre su carácter abusivo.

D) Excepcionalmente, cuando se trate de condiciones generales que definan el objeto principal del contrato y cuando éste haya sido suscrito entre un profesional o empresario y un consumidor, cabrá realizar el control de contenido de la cláusula para determinar si la misma es abusiva o no, pero s6lo cuando dicha cláusula no supere el control de transparencia en el sentido definido sensu contrario por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE y por el artículo 80.1 TRLGDCU.

La sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula sin establecer retroacción del efecto de dicha declaración. Contra ella se alza la demanda reclamando la revocación de la sentencia e impugnada por la actora reclamando el efecto retroactivo desde el 9 de mayo de 2013.

Ambas partes se opusieron al recurso e impugnación respectivamente.

SEGUNDO

Centrados los términos objeto de debate debemos comenzar precisando que la sentencia apelada se dictó el 22 de julio de 2014 .

Las cuestiones planteadas por la recurrente han sido abordadas recientemente por la sentencia de 29 de abril de 2015 . En concreto respecto a los argumentos relativos a que ha sido negociada y no es una condición general la mencionada sentencia razona: "NOVENO.- Decisión de la Sala (I). El carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores.

  1. - Como se expuso al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

    En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

    En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

    "[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad"».

  2. - Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

    I) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

    II) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

    III) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

    IV) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.

  3. - Es claro que la cláusula suelo está incorporada a un contrato, y desde ese punto de vista, se cumple el requisito de la contractualidad. La objeción consistente en que dicha cláusula viene impuesta por una norma imperativa será tratada en el siguiente fundamento.

    Respecto del segundo requisito, el de la predisposición, además de lo expuesto sobre su...

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