SAP Madrid 379/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 379/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 18 Diciembre 2015 |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013440
Recurso de Apelación 727/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 786/2010
Apelante: KIKO RETAIL ESPAÑA S.L. y KIKO S.R.L.
PROCURADOR D./Dña. ROCIO BLANCO MARTINEZ
Apelado: IT STYLE MAKE UP, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO
COSMETICA MADRID ESTILO SL
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
S E N T E N C I A nº 379/2015
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 18 de diciembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo nº 727/2013 interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 septiembre de 2013 dictado en el proceso número 786/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2.7.2010 por la representación de KIKO RETAIL ESPAÑA S.L. y KIKO S.R.L. contra IT STYLE MAKE UP, S.L. y COSMETICA MADRID ESTILO SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que " ..dictar sentencia por la que:
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Se declare la deslealtad concurrencial de las demandadas al haber realizado una serie de actos tendentes a crear confusión (incluyéndose en dicho concepto el riesgo de asociación) en el mercado respecto de las prestaciones y los establecimientos sitos en los Centros Comerciales LA VAGUADA de Madrid, PARQUESUR de Leganés (Madrid), Mataró Parc de Mataró (Barcelona),Arena Multiespacio de Valencia, en la calle Arrasete número 14 de Guipúzcoa, San Sebastián y Centro Comercial Mediterráneo, en la Avenida del Mediterráneo de la ciudad de Almería;
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Se condene a las demandadas a cesar de inmediato en dichos actos anticoncurrenciales y a modificar, eliminar y, si no fuere posible, retirar a su costa, cualquier rótulo, imagen, producto y/o elemento decorativo del establecimiento, que pueda inducir a confusión o riesgo de asociación con mis patrocinadas o sus establecimientos comerciales.
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Se condene a las demandadas a cesar de inmediato en dichos actos anticoncurrenciales y a modificar, eliminar y, si no fuere posible, retirar a su costa, cualquier rótulo, imagen, producto y/o elemento decorativo del establecimiento, que pueda inducir a confusión o riesgo de asociación con KIKO o sus establecimientos comerciales y, especialmente, se condene a las demandadas a (i)suprimir de los rótulos de los establecimientos o de cualquier elemento decorativo de los mismos, envoltorios, bolsas, envases o cualquier elemento promocional, publicitario, cualquier referencia al eslogan comercial " MAKE UP MILANO" y (ii) a realizar las modificaciones necesarias en la configuración de los exhibidores, mostradores y demás elementos que se identifican en el cuerpo de la demanda para que desaparezca la semejanza que presentan con los que explota mis patrocinadas, todo ello, al inducir a confusión o riesgo de asociación con mis mandante o sus establecimientos comerciales.
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Se condene a las demandadas a abstenerse en el futuro de realizar, respecto de mis mandantes, los actos anticoncurrenciales denunciados en este escrito;
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Se condene a las codemandadas a satisfacer a mis mandantes los daños y perjuicios que hubiere sufrido como consecuencia de los actos anticoncurenciales denunciados en y en cuantía que resulte de aplicar la base de cálculo que se establece en el hecho sexto de este escrito; y subsidiariamente, para el caso de que no se estimase la acción de indemnización por daños y perjuicios, condene a la demandada a pagar a la demandante KIKO SRL la cantidad de 70.000 euros más 12.000 euros por cada uno de los seis establecimientos comerciales IT STYLE MAKE UP, S.L., a los que se hace referencia en el punto 1 del suplico, más aquellos que la entidad hubiera abierto a la fecha de presentación de la demanda que no fueren conocidos para mi representada, más los que las demandadas pudiesen abrir a lo largo de la tramitación del litigio hasta que los autos queden conclusos para sentencia.
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Se condene a las demandadas a publicar a su costa en dos diarios de tirada nacional del fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento;
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Se condene a las demandadas al pago de las costas que se causaren en este procedimiento".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor : "Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la mercantil italiana KIKO, S.R.L y de KIKO RETAIL, S.L., representados por la Procuradora Sra. Blanco Martínez y asistida del Letrado D. Francisco Arroyo Álvarez de Toledo; contra la mercantil IT STYLE MAKE UP, S.L.., representada por la Procuradora Uceda Blasco y asistida de la Letrado Dña. Sandra García Cabezas; así como contra la entidad COSMÉTICA MADRID ESTILO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martínez Serrano y asistida de la Letrado Dña. Azucena López González; debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensiones formuladas ; con expresa condena solidaria en costas a las partes actoras; apreciando temeridad culposa en la conducta de las demandantes a los efectos del Art. 32.5 y Art. 394.3.2º L.E.Civil .".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las mercantiles KIKO S.R.L. y KIKO RETAIL ESPAÑA, S.L. interpusieron demanda contra las entidades IT STYLE MAKE UP, S.L. y COSMÉTICA MADRID ESTILO, S.L., reprochando a estas la realización de actos de competencia desleal de confusión ( Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal ) y de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno ( Arts. 11 de la misma ley ). Pese a esa dualidad en la imputación, tanto en la súplica del escrito rector como en su actual recurso las demandantes se ocupan de aclarar que la pretensión que ejercitan toma como exclusivo fundamento la realización por parte de las demandadas de actos de confusión tipificados en el Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal a cuyo tenor
"Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica".
En esencia, la conducta imputada a las demandadas consistió, por un lado, en la utilización del eslogan "MAKE UP MILANO" como elemento identificador de sus establecimientos comerciales dedicados a la venta de productos cosméticos monomarca, previamente utilizado por la parte actora, también dedicada a la venta de productos cosméticos monomarca, y, por otra parte, en la coincidencia de los principales elementos del mobiliario que decoran el interior de sus establecimientos con los de las demandantes, su disposición y su iluminación, todo ello con el consiguiente riesgo de confusión sobre el origen de la actividad y prestaciones respectivas.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan KIKO S.R.L. y KIKO RETAIL ESPAÑA, S.L. a través del presente recurso de apelación.
Debemos comenzar señalando que con ocasión del examen del recurso de apelación en su día interpuesto por las ahora recurrentes contra la resolución que rechazó en primera instancia las medidas cautelares que coetáneamente habían solicitado, este tribunal analizó con especial profundidad el requisito de la apariencia de derecho para alcanzar la conclusión de que esa apariencia era inexistente, lo que justifica que procedamos ahora a realizar una transcripción suficientemente generosa de los particulares correspondientes de dicha resolución. En efecto, en nuestro auto de 23 de noviembre de 2012 razonábamos lo siguiente:
"...la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 indica que: ". el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel - sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado".
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