AAP Barcelona 4/2016, 11 de Enero de 2016
| Ponente | MARTA RALLO AYEZCUREN |
| ECLI | ES:APB:2016:56A |
| Número de Recurso | 879/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 4/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 16ª
ROLLO nº 879/2014-A
EJECUCIÓN 734/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DE BARCELONA
AUTO núm. 4/2016
Magistrados/as:
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª MARTA RALLO AYEZCUREN
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
Barcelona, once de enero de dos mil dieciséis
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en apelación los autos de oposición a la ejecución número 734/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona, en la ejecución seguida a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la procuradora doña Anna Blancafort Camprodon y defendido por el letrado don Miguel A. Pazos Moya, contra INSTITUT EUROPEU D'ORTODÒNCIA, S.L. y contra don Jose Pedro, representados por el procurador don Jordi Ribó Cladellas y defendidos por el letrado don Esteban Fontanet Marín. INSTITUT EUROPEU D'ORTODÒNCIA, S.L. y don Jose Pedro han recurrido en apelación contra el auto del juzgado de 18 de julio de 2013 .
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La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: "Desestimo la oposición formulada por la mercantil Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L. y don Jose Pedro, en su cualidad de administrador avalista de la mercantil, deberá proseguirse la presente ejecución".
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El 1 de octubre de 2014, Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L. y don Jose Pedro formularon recurso de apelación contra el auto. Admitido el recurso y conferido traslado, las actuaciones fueron remitidas a la Audiencia Provincial el 6 de noviembre de 2014 y turnadas a esta Sección, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 3 de diciembre de 2015.
Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.
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Naturaleza de la controversia
Los demandados en ejecución, Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L. y don Jose Pedro, apelan contra la resolución del juzgado que desestima su oposición a la ejecución instada por Banco Popular Español S.A. En la oposición, se alegó el carácter abusivo de algunas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito, el 2 de febrero de 2005, entre Banco Popular Español, S.A. e Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L., como deudor hipotecante, y don Jose Pedro, como fiador solidario. El contrato fue novado mediante la escritura de 30 de junio de 2010. En concreto, se impugnaron como abusivas las cláusulas de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo); de vencimiento anticipado; de renuncia a la notificación de cesión del préstamo a terceros por la entidad bancaria y de afianzamiento personal.
El auto del juzgado razona debidamente que no puede examinarse el carácter abusivo de las cláusulas a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios, porque ni el prestatario hipotecante, Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L., ni su administrador único y fiador solidario, don Jose Pedro, actuaron en calidad de consumidores en los contratos que han dado lugar a la ejecución hipotecaria. A pesar de ello, el juzgado examina alguna de las cláusulas impugnadas, en particular la cláusula suelo del préstamo, y concluye que no puede apreciarse su nulidad y, por tanto, debe proseguir la ejecución.
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Recurso de apelación
En su recurso de apelación, los ejecutados insisten en que actuaron como consumidores. Alegan que Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L. es una sociedad patrimonial y tiene su activo en inmuebles no afectos a actividades empresariales y que don Jose Pedro actúa como avalista de la operación y como tal está protegido por el Real decreto ley 1/2007 y la Ley 1/2013.
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Sobre la condición de fiador personal del Sr. Jose Pedro
En la parte final de sus razonamientos, la resolución impugnada distingue debidamente entre Institut Europeu d'Ortodòncia, S.L., único sujeto con la condición de demandado en este procedimiento de ejecución hipotecaria, como deudor hipotecante, y don Jose Pedro, que no tiene condición de ejecutado ( artículo 685.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC ), puesto que no es deudor, no es hipotecante no deudor ni es tampoco tercer poseedor (adquirente acreditado) de los bienes hipotecados -cuando menos, no se alega que lo sea-. En esos términos, pues, debe entenderse corregido el tratamiento de ejecutado que se le atribuyó en la demanda y en el auto de despacho de ejecución.
Ahora bien, el fiador personal se halla en una posición similar al deudor personal y tiene, como él, interés en el proceso de ejecución hipotecaria (por...
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AAP Barcelona 151/2016, 22 de Abril de 2016
...si no es así. En este sentido nos hemos pronunciado en A. de 17 de noviembre de 2015, y lo han hecho, entre otros, el AAP Barcelona, secc. 16ª, de 11 de enero de 2016, AAP Barcelona, secc. 4ª 18 de noviembre de 2015, o el AAP Girona, secc. 2ª, 13 de mayo de 2015, por citar sólo los más Patr......