SAP Barcelona 497/2015, 16 de Diciembre de 2015

PonenteMIREIA BORGUÑO VENTURA
ECLIES:APB:2015:13101
Número de Recurso389/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución497/2015
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 389/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1100/2012

S E N T E N C I A núm. 497/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dieciéis de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1100/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de Evelio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Juana, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juana contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

" F A L L O .- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña.Roser Castelló Lasauca en nombre y representación de DON Evelio contra DOÑA Juana, debo:

  1. ) Declarar y declaro la ineficacia del testamento abierto otorgado por D. Isidro de fecha 4 de junio de 2009 ante el Notario de Barcelona D.Marc Sansalvadó Chalaux con el número 601 de su protocolo, por preterición errónea del demandante, y si los hubiere, también de los codicilos otorgados por el causante en cuanto a la designada heredera universal Sra. Juana .

  2. ) En consecuencia, declaro la ineficacia de la aceptación de la herencia realizada por la demandada Dña. Juana, y que consta en escritura de fecha 23 de mayo de 2012, otorgada ante el mismo Notario D.Marc Sansalvadó Chalaux con el número 760 de su protocolo, y la de adjudicación correspondiente si la hubiera, debiendo la demandada Sra. Juana restituir los bienes a la masa hereditaria del causante.

  3. ) Declarar en todo caso el derecho del demandante de su condición de legitimario en la herencia de su padre D. Isidro ."

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juana y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el nueve de diciembre de dos mil quince.

CUARTO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La representación de Dª. Juana interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1100/2012.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por D. Evelio quien, en su condición de hijo de D. Isidro, fallecido el 3 de abril de 2012, solicita, en primer lugar, que se declare ineficaz por preterición errónea el testamento otorgado por el causante el 4 de junio de 2009 y, si los hubiere también los codicilos que pudieran existir, testamento en el que se nombra heredera universal a la Sra. Juana, así como la aceptación y adjudicación de bienes de la herencia a favor de ésta, y, consecuencia de ello, se abra la sucesión intestada; y, en segundo lugar, que se declare su condición de legitimario. La recurrente se opuso a la demanda alegando que fue pareja estable del causante desde el mes de abril de 2009 hasta su fallecimiento, y en tal condición fue nombrada heredera, y asimismo niega la condición de hijo biológico del actor del Sr. Isidro y, por tanto, su condición de legitimario.

La sentencia de instancia reconoce por un lado la condición de hijo del causante al actor, y asimismo su preterición por ignorancia en el testamento; y por otro lado, niega que la recurrente y el causante fueran pareja estable. En consecuencia estima parcialmente la demanda declarando: 1)- la ineficacia del testamento otorgado por el Sr. Isidro de fecha 4 de junio de 2009 por preterición errónea del actor, y si los hubiere, también de los codicilos otorgados por el causante en cuanto a la designa de heredera universal de la Sra. Juana ; 2)- la ineficacia de la aceptación de herencia realizada por la Sra. Juana y la adjudicación de bienes correspondiente si la hubiere, debiendo la Sra. Juana restituir los bienes a la masa hereditaria; y 3)- la condición de legitimario del actor en la herencia de su padre. Por el contrario desestimó la petición de apertura de la sucesión intestada por cuanto existen otros testamentos anteriores al declarado ineficaz y sobre los que no se ha efectuado petición alguna ni han sido citados los designados herederos en los mismos.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación alegando, en primer lugar, la valoración errónea en relación a la efectiva existencia de pareja estable entre el causante D. Isidro y la Sra. Juana por convivencia análoga a la matrimonial durante más de dos años ininterrumpidos, sin que puedan valorarse como causa de extinción ni el deterioro cognitivo sobrevenido de D. Isidro, ni que la convivencia no se produjera durante todo el periodo bajo el mismo techo, pues por razones médicas D. Isidro se vio obligado a trasladarse a una residencia. En segundo lugar alega que la preterición del actor no fue errónea, pues esta sólo existe cuando la filiación se ha determinado con posterioridad al testamento, y tiene carácter excepcional, frente a la intencional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, y el causante tuvo que conocer la existencia del actor por cuanto residían en la misma ciudad. Añade que conforme al Codi Civil de Catalunya (CCC), la filiación no viene determinada por la inscripción registral sino por el nacimiento antes de 300 días de la separación de los padres, y en este caso el nacimiento pudo ser posterior, por lo que solo tiene valor indiciario.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, pues insiste en que no se ha probado que el causante y la Sra. Juana eran pareja estable, pues ni convivieron bajo el mismo techo ni D. Isidro tuvo plena voluntad durante los dos años exigidos por el CCC, cumpliendo la recurrente sólo una labor como cuidadora personal de D. Isidro, como este manifestó en el procedimiento de incapacitación y declararon varios testigos. Y en relación a la preterición sostiene que fue errónea por cuanto el causante no tuvo nunca conocimiento del nacimiento del actor, pues los padres se separaron cuando la madre estaba embarazada de uno o dos meses y desde entonces residieron en ciudades distintas, produciéndose el nacimiento del actor tras 210 días de la separación, aproximadamente.

SEGUNDO

Procede resolver en primer lugar el segundo motivo del recurso, esto es, si la preterición del actor en el testamento de su padre D. Isidro fue errónea, pues su desestimación haría innecesario el examen del otro motivo del recurso, ya que no resultaría afectado el testamento cuya ineficacia se declara en la sentencia.

El art. 422-7-1 CCC dispone que: "El testamento puede devenir ineficaz por causa de preterición errónea, a instancia del legitimario preterido, en los casos establecidos por el artículo 451-16.2". Por su parte el art. 451-16 dice en su apartado 1º que "Es preterido el legitimario a quien el causante no ha hecho ninguna atribución en concepto de legítima o imputable a esta y que tampoco ha sido desheredado. El legitimario preterido puede exigir lo que por legítima le corresponde.", y en su aparatado 2º que "Si el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar, tiene acción para que se declaren ineficaces el testamento y, si procede, los codicilos otorgados por el causante, por causa de preterición errónea".

El Codi distingue pues entre preterición "intencional" y "errónea", en ambos casos omisión del legitimario en testamento sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima, pero atribuyéndoles diferentes efectos: a)- la intencional (omisión en el testamento de un heredero forzoso, a sabiendas de su existencia) no produce efecto alguno y el legitimario puede exigir lo que por legítima le corresponda; y b)-en la errónea (cuando el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar), el legitimario preterido tiene acción para pedir la ineficacia del testamento.

En el caso que se examina la Sala comparte plenamente los acertados razonamientos de la Juez a quo, pues de un nuevo examen de la prueba practicada concluimos también que el causante D. Isidro desconocía el nacimiento de su hijo Evelio en el momento de otorgar testamento. Y ello por cuanto, según la certificación de nacimiento del Registro Civil (doc. 8-f. 32), el actor nació el NUM000 de 1948 en la CALLE000, NUM001 de Barcelona, esto es, y según reconocen las partes en el juicio, en la Maternidad. La inscripción la realizó por encargo el Sr. Ceferino, que se identifica como empleado, lo cual debe interpretarse como empleado de la...

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