SAP Baleares 11/2016, 11 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 11 Febrero 2016 |
| Número de resolución | 11/2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
ROLLO: 91/14
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 3746/12.
SENTENCIA núm. 11/ 2016.
SS Ilmas
PRESIDENTA
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
MAGISTRADOS
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ
En PALMA DE MALLORCA, a 11 de febrero de 2016
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 3746/12 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 91/14 por DELITO DE ESTAFA, FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS Y APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Gonzalo, nacido el día NUM000 de 1969, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado por esta causa representado por el Procurador Xisco Aguiló y defendido por el letrado Alberto García Carballo y contra Luciano, por los dos primeros delitos, nacido el NUM001 de 1990, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador Xim Aguiló y defendido por el letrado Miguel Cerdá y contra GESCOP MEDITERRÁNEA SL como responsable civil subsidiaria representada por el Procurador Xim Aguiló y defendida por el letrado Miguel Cerdá, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Pilar Dorrego y como acusación particular las mercantiles MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL y HOTEL OLIVO CORT SL, representadas por el Procurador Enrique Nadal y defendidos por el letrado Miguel Arbona. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.
La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por las entidades MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL y HOTEL OLIVO CORT SL, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las defensas de los acusados, hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2015 a las 10.00 horas y el 3 de diciembre de 2015 a las 10.00 horas
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsificación de certificados del artículo 397 del CP y un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP, solicitando las siguientes penas para ambos acusados como autores: 1) por el primero de los delitos una pena de 6 meses de multa a razón de 270 euros al mes ( cuota diaria de 9 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 2) por el delito de estafa una pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente entre sí y con responsabilidad civil subsidiaria de GESCOP MEDITERRÁNEA SL, indemnizarán a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 7.665,30 euros por el beneficio ilícitamente obtenido.
La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 en concurso medial con un delito continuado de falsificación de certificados tipificado en el artículo 397 y 74 del CP y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1º.5ª del CP, solicitando las siguientes penas: 1) a Gonzalo y Luciano por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en certificaciones la pena de dos años de prisión, las accesorias legales y las costas, incluidas las de la acusación particular; 2) a Gonzalo por el delito de apropiación indebida, la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de cuota diaria de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del CP, accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular; 3) a GESCOP conforme a lo dispuesto en el artículo 31. bis la mínima multa del triplo conforme a lo dispuesto en el artículo 251 bis CP . En concepto de responsabilidad civil, los acusados Gonzalo, Luciano y la sociedad GESCOP MEDITERRÁNEA SL, indemnizarán conjunta y solidariamente a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 70.060,37 euros en concepto de daños y perjuicios. El acusado Gonzalo indemnizará a MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL en la cantidad de 91.938,14 euros con responsabilidad civil directa y solidaria de GESCOP MEDITERRÁNEA SL.
Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO : El acusado Gonzalo el 2 de mayo de 2011 en representación de la mercantil GESCOP MEDITERRÁNEA SL de la que es administrador y dueño del 99 % de las participaciones, firmó con Basilio un contrato de prestación de obras y ejecución de obra al objeto de prestar todos los servicios técnicos y profesionales para proyectar, dirigir, gestionar, coordinar y realizar la ejecución total de las obras necesarias para la conversión de la edificación ubicada en los números 11 y 11-A de la Plaza de Cort de Palma en un hotel urbano de tres estrellas.
En el mencionado contrato se indicaba que GESCOP asumiría la condición de contratista principal de la obra y, además, la dirigiría con sus propios técnicos aportando a tal fin su propia organización y medios con sujeción a las instrucciones de la dirección facultativa.
Se incluyó un apartado sobre determinación del precio de la obra a ejecutar: "El coste de ejecución material de las obras contempladas en los diferentes proyectos se fijará, de común acuerdo con el explotadorgestor, y se determinará mediante solicitud a los industriales que propongan las partes de 4 presupuestos en base a las cantidades requeridas por la parte contratante para cada industrial. A partir de tales presupuestos se realizará un comparativo de precios y calidades de servicio de los dos que resulten más ventajosos para el explotador-gestor, a partir de ahí se realizará una nueva revisión y se contratará. Al precio final presentado por el industrial elegido se añadirá, en concepto de honorarios de Gescop: el 9 % en concepto de gastos generales y un 9 % en concepto de beneficio industrial."
Respecto a la forma de pago se pactó que "el coste de ejecución de la obra se realizará por el sistema de certificaciones mensuales con medición a origen de los trabajos realizados hasta el día 20 de cada mes, que se presentarán al Explotador Gestor, por triplicado, el día 25 de cada mes a fin de que previa su verificación y aprobación sean liquidadas mediante el ingreso de su importe por transferencia bancaria a la cuenta........ antes
del 30 de cada mes. El explotador Gestor se reserva designar a la persona que le represente para la verificación y aprobación de cada una de las certificaciones libradas por la empresa contratista. Si el gestor no estuviese de acuerdo con el importe de una certificación, éste pagará a GESCOP la cantidad respecto a la cual no exista discusión y el resto quedará pendiente de pago hasta que en el plazo máximo de 10 días el explotador-gestor haya hecho las comprobaciones que estime convenientes incluso con el auxilio de técnicos ajenos a la obra que estimara oportunos. En caso de no alcanzarse una solución negociada las obras continuarán su curso siempre y cuando se deposite la suma objeto de controversia en una cuenta mancomunada en aras a no demorar su ejecución. En caso contrario GESCOP tendrá derecho a paralizar la ejecución de los trabajos."
Se pactó una retención de certificaciones y de liquidación final del 5 % en poder del explotador-gestor en concepto de garantía para responder de la buena y correcta ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato. Conforme a lo establecido en el contrato OLIVO CORT abonó el depósito pactado más IVA por importe de 88.500 euros.
El 23 de enero de 2012 Basilio notificó a GESCOP que había cedido todos los derechos y obligaciones del anterior contrato a la mercantil HOTEL OLIVO CORT SL.
Para la realización y ejecución de la obra GESCOP subcontrató, conforme al contrato, a MOMA SERVICIOS INDUSTRIALES SL, encargándose de la albañilería y pladur.
El acusado Gonzalo, con el fin de obtener un beneficio económico ilícito, se puso de acuerdo con el también acusado Luciano, arquitecto técnico al servicio de GESCOP y encargado de la verificación de las certificaciones que realizaba MOMA y de las que recibía OLIVO CORT, para alterar las certificaciones de obra inflando artificialmente el coste final de las facturas presentadas, conociendo ambos cuáles eran los metros reales construidos como consecuencia de la actividad de visado que realizaba el segundo de la actuación de MOMA que en aquél entonces era el único industrial que se encontraba en la obra.
Así GESCOP remitió a HOTEL OLIVO CORT para su cobro tres certificaciones: certificación nº 1 de fecha 28/02/2012 por importe de 29.310,63 euros, folio 31; certificación nº 2 de fecha 21/03/2012 por importe de 64.527,11 euros, folio 32 y la certificación nº 3 de 25/04/2012 por importe de 53.593,75 euros, folio 35. Todas las certificaciones contenían suma del 9% de gastos generales y del 9 % del beneficio industrial y un 18 % de IVA. Mientras que MOMA, industrial...
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