SAP Asturias 23/2016, 22 de Enero de 2016

PonenteRAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
ECLIES:APO:2016:261
Número de Recurso496/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución23/2016
Fecha de Resolución22 de Enero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00023/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00400

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002001

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2015

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Pedro Miguel, Amelia

Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 23/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 188/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 496/15, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Sra. Leticia del Estal Gallego, y como parte apelada, D. Pedro Miguel, y Dª. Amelia, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª José Nogueroles Andrada, asistida por el Letrado Sr. José L. Delgado Reguera.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Nogueroles Andrada, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y de Dª Amelia, contra la entidad mercantil "Banco Popular Español, S.A.", representada por el procurador D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa por su compañero D. Juan Suárez Poncela), debo acordar y acuerdo lo siguiente.

  1. / Se declara la nulidad, por abusiva y exclusivamente en cuanto afecta a los codemandantes en la presente "litis" - esto es: sin que pueda entenderse que este pronunciamiento se hace "erga omnes"-, de la estipulación contenida en la cláusula financiera 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha nueve de enero de 2004 ("cláusula suelo"), otorgada ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas RodríguezArango, y en el que se han subrogado ambos codemandantes a suscribirla escritura de compraventa el día 22 de abril de 2005, ante el mismo Notario, cláusula donde se establecía un límite mínimo a la variación del tipo de interés nominal aplicable del 2,90%, manteniéndose el resto del contrato en sus propios términos.

  2. / Se condena a "Banco Popular Español, S.A.", a reintegrar a D. Pedro Miguel y a Dª Amelia las cantidades que, en concepto de intereses, hayan abonado indebidamente los codemandantes y percibido en exceso la entidad bancaria demandada durante la vigencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mas los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

  3. / Se impone a "Banco Popular Español, S.A.", además, el pago del total de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Enero de 2015.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el primero de los motivos de apelación interpuesto niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre el demandante y la entidad Coto de los Ferranes, dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, cuestión ésta ya resuelta por esta sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que: Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencia nº de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial- que " no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013

, en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta última contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto ésta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate ", lo que obliga a rechazar el motivo.

SEGUNDO

La sentencia recurrida y el apelado estiman que la cláusula no fue debidamente incorporada al contrato y no supera por tanto el control de incorporación, de modo que no le es aplicable la doctrina de la sentencia de 25 de marzo argumento ya resuelto en sentido contrario a la tesis de la sentencia apelada, ya que, por todas, en la sentencia de 26 de octubre de 2015 hemos dicho lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha. Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas", y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que "no basta que se redacten de...

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