SAP Pontevedra 64/2016, 8 de Febrero de 2016
| Ponente | EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES |
| ECLI | ES:APPO:2016:23 |
| Número de Recurso | 261/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 64/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00064 /2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N26200
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2014 0010662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000842 /2014
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ
Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido: Trinidad
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 64
En Vigo, a Ocho de Febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 842/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 261/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada, Trinidad, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FAUSTI NO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia de Reforzo de Vigo, con fecha 26 de Enero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
" Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales
D. Faustino Maquieira Gesteira, actuando en nombre y representación de Dª Trinidad contra la entidad BANKIA, S.A. y, en consecuencia:
-
- Declaro anulada por error en el consentimiento la orden de suscripción núm. NUM000, de fecha
22.05.2009, por la que Dª Trinidad adquirió 200 títulos de Participaciones preferentes " Caja Madrid 2009", por nominal de 7.000 euros., así como el contrato de depósito o administración de valores de 18.05.2009.
-
- Condeno a Bankia, s.a. a abonar a la actora la cantidad principal de 7.464 euros, más el interés legal de 20.000€ desde el 07.07.2009 hasta el 23.05.2013, que recuperó 12.535,12 euros, generándose por la suma de 7.464 euros pendientes de pago el interés legal desde esa fecha hasta sentencia, devengándose desde entonces los intereses moratorios del art. 576 de la LEC . Todo ello con deducción de losrendimientos brutos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato, a determinar en ejecución de sentencia y con condena en costas procesales a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de Febrero de 2016.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la sentencia de instancia se declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid concertado el 22/5/2009 por importe de 20.000 euros, así como el contrato de depósito y administración de valores de 18/5/2009, con devolución de las respectivas prestaciones, que se concretan en el abono a la actora de la suma de 7.464 euros y los intereses legales de 20.000 euros desde el 7/7/2009 hasta el 23/5/2013 y desde entonces el interés legal de 7.464 euros desde dicha fecha hasta sentencia, con deducción de los rendimientos brutos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.
La parte demandada impugna dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado; 2) discrepancia con la cuantía; 3) cumplimiento por Bankia de sus obligaciones y error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc relativos al vicio del consentimiento por error, al no cumplirse los requisitos que exige el mismo y tratarse en su caso de error inexcusable; y 4) intereses de la condena.
La acción de nulidad se ejercita respecto al contrato de suscripción de valores concertado el 22/5/200 en el que figuran como contratantes, por una parte, Caja Madrid y, por otra parte, doña Trinidad .
Se alega en primer lugar imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, lo que se indica que tuvo lugar con ocasión del canje por Resolución de la Comisión Rectora del FROB.
Debemos recordar que la acción de anulación por error puede ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . No nos encontramos ante un supuesto de confirmación tácita del negocio con base en el art. 1309 Cc, ya que la misma sólo es posible cuando el acto tácito, tal como dispone el art. 1311 Cc, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo esta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. El hecho de que se acepten liquidaciones positivas no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría dicho precepto. Como se afirma en la STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 de 12 de enero de 2015 en un litigio que pretendía la declaración de nulidad de la suscripción de un producto financiero complejo, articulado a través de un seguro de vida, desprendiéndose que es compatible el ejercicio de la acción de anulación del contrato de inversión y el intento de recuperación, por otras vías, de la cantidad invertida; y así se afirma en la misma que "La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción".
En el presente caso en el que los titulares de las preferentes intentaron, únicamente, la recuperación de parte del dinero invertido a través del canje de las participaciones por títulos emitidos por la propia entidad, no supone en modo alguno confirmación del contrato, ni implica que aquel se haya consumado.
La SAP de Madrid sec. 13ª, de 4 de marzo de 2015 afirma que "tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado".
Por último indicar que en las Conclusiones de los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013 como punto 6 se acordó que "Los tribunales civiles carecen de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el FROB. El mencionado canje no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros". Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación en este punto.
Se hace referencia asimismo a la cuantía del procedimiento al alegar la parte recurrente que debe ser fijada como indeterminada, pero tal impugnación resulta improcedente vía recurso de apelación, ya que no se da el supuesto contemplado en el art. 255 LEC porque en este caso la cuantía no afecta a la clase de procedimiento ni a la posibilidad de interponer recurso de casación.
En las Conclusiones de las Jornadas celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, a las que antes hemos hecho mención, se acordó como punto 5 que "Sólo cabe cuestionar la cuantía del procedimiento en los supuestos del arts. 255 Ley de enjuiciamiento civil, sin perjuicio de plantear tal cuestión al impugnarse, en su caso, la tasación de costas por excesivas. A efectos de tasación de...
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