SAP A Coruña 47/2016, 16 de Febrero de 2016

PonentePABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON
ECLIES:APC:2016:241
Número de Recurso46/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución47/2016
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00047/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 46/16

S E N T E N C I A

Nº 47/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000404 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Simón, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. ADOLFO BOBADILLA PEREZ, como demandanteapelada Diana, representada en primera instancia por la Procuradora de los tribunales SRA. PEREZ GARCÍA y con la misma dirección letrada, y como parte demandada-apelada, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a., MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D. ALFONSO CARLOS ESPADA MENDEZ, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN CONTRATO DE PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 2-6-15. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Simón y DOÑA Diana, representados por el procurador SRA. PEREZ GARCIA y asistido por el Letrado SR. BOADILLA PEREZ contra la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la procuradora SRA. CASTRO REY y asistida por el letrado SR. ESPADA PEREZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la contenida en la cláusula Tercera Bis. Apartado 4. Del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de junio de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sigla aplicación de los límites del 4% y de techo del 12,5% fijándose en aquella.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato en el que se inserta y condeno a la entidad bancaria a recalcular las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, y en su virtud condeno a la entidad bancaria a la restitución de las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de las estipulaciones impugnadas, desde el 9 de mayo de 2013 hasta que recaiga sentencia firme, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro conforme a la establecido en el art. 576 de la LEc .

Se desestiman las demás peticiones contenidas en la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Contra la referida resolución por Simón se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación interpuesto por don Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña en fecha 2 de junio de 2015 se refiere únicamente al alcance de la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés aplicable al préstamo con garantía hipotecaria que el ahora apelante y doña Diana obtuvieron de BANCO PASTOR S.A. en los términos de la escritura de 26 de junio de 2007 aportada con la demanda.

Frente a la decisión de la sentencia apelada, que ciñó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la referida cláusula a los intereses percibidos mediante su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, el recurso de apelación invoca la incompatibilidad de esa decisión con la Directiva 93/13/CEE, con el artículo 83 de la LGDCU, los artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, y el artículo 1303 del Código Civil .

SEGUNDO

1.- La cuestión planteada en el recurso ya ha sido resuelta en varias resoluciones anteriores de esta misma Audiencia Provincial. Ya en la sentencia de esta sección de 14 de octubre de 2014, sin dejar de reconocer la existencia de criterios dispares, optamos por la tesis de la irretroactividad de la nulidad de la cláusula referida, como entre otras, las de SAP Ourense de 22-5-2014, SAP Cáceres de 26-2-2014 y 4-03- 2014, SAP Badajoz de 9-1-2014 y 14-1-2014, SAP Zaragoza de 8-1- 2014, SAP Córdoba de 31-10-2013 y de 13-5-2014, SAP Madrid de 28-7- 2013, SAP Cádiz de 17-5-2013 y de 14-2-2014, y SAP Pontevedra de 13 y 26-2-2014, 6 y 9-3-2014 y 24-7-2014 .

Y decíamos en dicha sentencia, "Cuando resuelve el Alto Tribunal que si bien el...

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