SAP Madrid 47/2016, 9 de Febrero de 2016

PonenteMARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
ECLIES:APM:2016:939
Número de Recurso125/2015
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución47/2016
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0005793

Recurso de Apelación 125/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 45/2013

APELANTE: BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: Dña. Ana María

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 45/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como parte apelante, representadas por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Ana María como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/10/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/10/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:

"Se estima la demanda interpuesta la Procuradora Doña Mª del Rosario Fernández Molleda en nombre y representación de Doña Ana María defendida por la Letrada Sra. Martínez Gaitán, contra la entidad BANKIA S.A. representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril y defendida por el Letrado Sr. Pedraza Antolín, y se declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes, debiendo las partes restituirse las prestaciones recíproca más los intereses legales. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Mediante la demanda origen del presente procedimiento DÑA. Lidia ejercita contra la

entidad BANKIA, S.A., acción dirigida a obtener la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de 120 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 23 de mayo de 2011 (por un importe nominal de 12.000 euros), solicitando se condene a la demandada al abono de la cantidad de

12.000 euros, más los intereses legales correspondientes hasta la fecha de su restitución.

Se sostiene en la demanda que la actora era cliente de la demandada desde hace años, y que el dinero ahorrado con su trabajo lo tenía en la misma entidad en otro producto de ahorro que le permitía tener disponible su dinero, pero que en mayo de 2011 por consejo de personal de una sucursal de la demandada, que le ofreció un producto mucho mejor, con una alta rentabilidad, ya que el fondo de inversión en el que tenía el dinero vencía en esa fecha, formalizó la orden de suscripción de 120 títulos, respectivamente, correspondientes a participaciones preferentes Caja Madrid 2009, ascendiendo el nominal de la operación a 12.000 euros. Que el perfil de la demandante es minorista y conservador, desconociendo absolutamente el mundo bancario. Y que no se le informó de las verdaderas características y riesgos del producto, en concreto, que podría incurrir en pérdidas, creando una falsa ilusión de idoneidad del producto.

Personada Caja Madrid Finance Preferred, S.A., a fin de que se le tenga por comparecida y parte demandada, se dicta auto estimando la solicitud.

La demandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda. Se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes, ya que BANKIA, S.A., solo actuó como intermediaria y comercializadora del producto. En cuanto al fondo, se opone alegando: que fue la actora quien mostró desde el principio su interés y voluntad de adquirir las participaciones preferentes en mayo de 2011; que Caja Madrid cumplió fiel y puntualmente todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente; que la actora ha venido percibiendo la rentabilidad del producto, habiendo cobrado unos intereses totales de 1.333,68 euros, rendimientos muy superiores a los de los restantes depósitos a plazo fijo comercializados en aquel momento por las entidades de crédito, por lo que la actora no puede venir ahora contra sus propios actos; que la actora no puede llamarse a engaño sobre la naturaleza del producto realmente contratado; respecto del perfil de la demandante, señala que era inversora habitual en Caja Madrid desde 1993, a destacar las realizadas en títulos de renta variable de empresas cotizadas como Telefónica, S.A., participaciones preferentes de ENDESA, acciones de oferta pública de BANKIA y acciones de ALTADIS. Añade que no ha existido asesoramiento, sino un contrato de recepción y transmisión de órdenes.

La excepción de falta de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue desestimada por auto de 27 de enero de 2014.

La Juzgadora de instancia dicta sentencia estimando la demanda presentada contra BANKIA, S.A., declarando la nulidad interesada, debiendo las partes restituirse las prestaciones recíprocas más sus intereses, condenando en costas a la demandada. Aprecia error vicio en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes referidas. Explica el carácter complejo de las participaciones preferentes y el deber de información de la demandada. Que de la prueba practicada se desprende la condición de consumidora de Dña. Ana María en la gestión de sus ahorros, así como su falta de experiencia en productos de inversión complejos, sin que pueda considerarse como tales depósitos a plazo fijo, fondos de inversión de renta fija o compra de algunas acciones de conocidas sociedades. Entiende que no se ha acreditado que se le informara de los riegos del producto financiero, lo cual no resulta de que tuviera participaciones preferentes ENDESA, respecto de las cuales no consta qué información se le dio. Entiende que hubo asesoramiento sobre el producto.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la demandada BANKIA, S.A., que fundamenta su recurso en los siguientes motivos de apelación: (i). Error en la valoración de la prueba sobre la información suministrada y sobre el error vicio en el consentimiento. Expresa que Caja Madrid cumplió con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la contratación, habiendo facilitado toda la documentación necesaria, que fue firmada por la actora, y que se suministró información suficiente, ajustada a la Ley, clara y comprensible. Que la demandante sabía lo que contrataba. Y que actúa contra sus propios actos. (ii). Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento en base a las circunstancias personales de la demandante. Perfil inversor de la demandante. Y solicita que se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO

Tal como han quedado establecidos los términos del recurso corresponde examinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas, como es la demandante, un producto complejo como son las participaciones preferentes, y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

Niega la demandada BANKIA, S.A., en su contestación a la demanda, aunque luego ya en el marco de su recurso de apelación ya no aborda esta cuestión, que prestara un servicio de asesoramiento y sostiene que los servicios prestados fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiendo procedido a una mera comercialización del producto.

Debemos comenzar por señalar que este tribunal entiende que las participaciones preferentes objeto de procedimiento se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art.

63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión "El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter...

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