AAP Barcelona 11/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | MIREIA RIOS ENRICH |
| ECLI | ES:APB:2016:96A |
| Número de Recurso | 684/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 11/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 684/2015-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MIREIA RÍOS ENRICH
Dimana de autos de: PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1404/2013
Órgano de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA (ANT.CI-5)
Parte/s apelante/s: Narciso Y Santiaga
Parte/s apelada/s: NCG. BANCO SA
A U T O Nº 11/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 684/2015-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la representación procesal de D. Narciso y Dª. Santiaga contra el Auto que dictó con fecha 26 de febrero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona (ant.CI-5) en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1404/2013, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos bajo el mismo número a instancia de NCG. BANCO SA contra D. Narciso y Dª. Santiaga .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: "PARTE DISPOSITIVA:
ACUERDO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la OPOSICIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Narciso y Dña. Santiaga CONTRA EL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN de 3 de abril de 2.014
Las costas se imponen al oponente.".
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2015.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.
El día 18 de julio de 2014, DON Narciso y DOÑA Santiaga instan Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria por Existencia de Cláusulas Abusivas en el Título que fundamenta la Ejecución, alegando la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita con CAJA DE AHORROS DE GALICIA el día 14 de diciembre de 2006: a) Nulidad de la cláusula de los intereses de demora estipulados en la Cláusula Sexta de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de diciembre de 2006 al tratarse de un porcentaje más elevado que el contemplado actualmente en la legislación; b) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; c) Límite a la variación del tipo de interés (condición 3 Bis 1 y 4). Artículo 87 del TRLGDCU; y c) Liquidación de la deuda.
Por Auto de fecha 26 de febrero de 2015, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de BADALONA, desestima íntegramente la oposición a la ejecución formulada DON Narciso y DOÑA Santiaga contra el Auto despachando ejecución de 3 de abril de 2014, imponiendo a la parte oponente las costas del incidente de oposición.
Frente a dicha resolución, DON Narciso y DOÑA Santiaga interponen recurso de apelación alegando:
-
La cláusula suelo no es transparente puesto que no permitió a los demandados conocer la carga económica que suponía para ellos, y además, se encuentra entre una abrumadora cantidad de información, la cual no entendían, puesto que carecen de conocimientos especializados, lo cual hizo que quedase enmascarada y no se le prestase atención por parte de los consumidores. Añaden que la ineficacia de la cláusula exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, evitando que de la misma se deriven efectos.
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Respecto de los intereses de demora, la cláusula sexta establece el interés de demora que resulte de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo nominal anual vigente, lo que es desproporcionadamente alto y abusivo, pues el interés de demora no puede ser superior al interés legal del dinero multiplicado por tres.
En base a lo anterior, solicitan se dicte resolución por la que se revoque la de primera instancia, y en su lugar, se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de la cláusula relativa a los intereses moratorios, y aquellas otras que, de oficio, y en base a la STJUE de 30 de mayo de 2013 haya podido apreciar la Audiencia Provincial de oficio, y a la vista de que afectan a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución, proceda a la estimación del recurso, con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma, respecto de la protección de los consumidores de este resultado que les favorece, con condena en costas de ambas instancias.
El primer motivo de recurso viene referido al cumplimiento de los requisitos de transparencia e información facilitada a los consumidores por la entidad bancaria.
En la CLÁUSULA TERCERA, INTERESES ORDINARIOS, al folio 94 vuelto, se hace constar:
"1.- El capital no devuelto devengará intereses al tipo nominal inicial del 4,29%, que será de aplicación hasta el 30 de diciembre de 2007, inclusive.
A partir de esa fecha el plazo total del préstamo se dividirá en periodos de interés sucesivo, de duración anual, salvo el último, que se cerrará el día del vencimiento del préstamo.
Durante cada periodo de interés, será de aplicación al tipo de interés nominal anual que resulte según las reglas previstas en la cláusula TERCERA BIS ".
La cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, al folio 95 vuelto, en su apartado 1, indica:
" El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,25 ni exceder del 9,75 por ciento, se determinará sumando el margen que seguidamente se indica en el tipo de referencia que corresponda al periodo".
Y en el apartado 4, al folio 97, se repite: "El tipo de interés, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,25 por ciento ni exceder del 9,75 por ciento, será objeto de revisión anual..."
La juzgadora de primera instancia razona que el pacto no es oscuro y que, al contrario, tras establecer un interés inicial del 4,29%, se regula el interés variable, y que lejos del oscurantismo, se inicia la estipulación de éste fijando cuales son los límites a la variación que, además, se destacan nuevamente en el apartado cuarto, por lo que considera que no procede estimar la solicitud de nulidad por no concurrir los requisitos necesarios, vista la forma de disposición de la cláusula. Es necesario examinar si, en el caso concreto, concurren o no las circunstancias que integran el juicio de transparencia y, posteriormente, determinar el régimen de ineficacia de la declaración, en su caso, de nulidad.
El Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2014, al analizar una cláusula similar a la contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, (en la STS se trata de un préstamo con interés variable, referenciado al euribor con un diferencial, en el que se introduce un suelo o límite suelo o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, y la cláusula se ubica dentro del contrato en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada 'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos) indica:
" En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba.
En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable.
En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.
Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de...
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