SAP Barcelona 49/2016, 8 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO |
| ECLI | ES:APB:2016:1577 |
| Número de Recurso | 17/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 17/2015-1ª
PROCEDIMIENTO 411/2013E (Juicio ordinario. Condiciones generales de la contratación)
JUZGADO MERCANTIL
SENTENCIA núm. 49/2016
Componen la sala los siguientes magistrados
Juan F. GARNICA MARTÍN
José Mª RIBELLES ARELLANO
José Mª FERNÁNDEZ SEIJO
En la ciudad de Barcelona a ocho de marzo de dos mil dieciséis .
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado ante el Juzgado Mercantil Nº 7 de Barcelona, a instancia de don Gustavo y don Joaquín, representados por el procurador de los tribunales don Rafael Ros Fernández y asistidos por la letrada doña Silvia Borrell Querol, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Carlos Montero Reiter y bajo la dirección letrada de doña Isaura Durán Salvadó. Pendientes en esta instancia al haber apelado la entidad demandada la sentencia que dictó el referido juzgado el día 6 de mayo de 2014.
Han comparecido en esta alzada la apelante y los apelados con la representación reseñada en autos.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2014 .
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de D. Gustavo y D. Joaquín, DECLARO la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el mes siguiente a mayo de 201 3. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por escrito de 12 de junio de 201 4.
Admitido a trámite, se dio traslado a la parte demandante, quien, por escrito de 25 de junio, se opuso al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, comparecieron las partes y, tras los trámites correspondientes, se señaló audiencia para votación y fallo prevista para el día 18 de febrero de 2016.
Es ponente José Mª FERNÁNDEZ SEIJO.
Resolución recurrida.
La representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (BANCO POPULAR) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 7 de Barcelona el 6 de mayo de 2014 . En la sentencia se anulaba la cláusula identificada como financiera tercera bis, punto 4, titulada LÍMITE DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. El texto literal de esta cláusula era: «Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo de interés resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO (4,00%) nominal anual» . Aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, la sentencia en la instancia anula la cláusula de referencia por no superar el control de transparencia. Declarada la nulidad, la sentencia establece el criterio de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula desde mayo de 2013, amparándose nuevamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Motivos de apelación.
La representación de la entidad financiera, BANCO POPULAR, se alza en apelación frente a la sentencia de instancia conforme a los motivos enunciados en el ordinal 12 de su recurso:
Considera la parte recurrente que no es correcto que la cláusula objeto de autos pueda calificarse como una condición general de la contratación.
La cláusula incluida en el préstamo hipotecario de referencia no puede ser sometida al control de abusividad porque define el objeto principal del contrato y está redactada de forma clara y comprensible.
Falta de valoración de la prueba en la sentencia de instancia.
Aplicación en la sentencia recurrida de una normativa no aplicable al caso.
En cuanto a la procedencia de la devolución de cantidades la sentencia es incongruente con la pretensión articulada por los actores en la demanda.
En el desarrollo del recurso la representación de BANCO POPULAR introduce consideraciones y argumentos complementarios que afectan tanto a cuestiones de hecho, como de derecho referidas en la sentencia.
Primera de las cuestiones de hecho: Sobre la calificación de la cláusula impugnada como condición general.
La parte recurrente considera que no hay fundamentación alguna en la sentencia para calificar la cláusula de limitación de tipo de interés como una condición general.
El artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13) advierte que "el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba" . Así se traslada al artículo 10. Bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU): "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba." Esta es la norma en vigor en el momento de formalizarse el contrato (22 de junio de 2007), por lo tanto, habrá que analizar si la prueba aportada o practicada permite considerar acreditada que la cláusula en cuestión no era una condición general sino particular:
En el recurso de apelación se hace referencia a un préstamo anterior suscrito por los Sres Gustavo
- Joaquín en el año 2004 con el BANCO PASTOR (actualmente BANCO POPULAR) en el que se había incluido una cláusula limitativa del interés del 3'20%, con un tipo de interés variable más elevado y con la exigencia de avales (documento nº 2 de la contestación a la demanda). Considera la entidad apelante que cuando los demandantes se dirigieron a la entidad financiera para solicitar financiación para la compra de una nueva vivienda, las partes negociaron «una modificación de las condiciones que habían pactado para el primer préstamo» . Dicha afirmación no tiene apoyo probatorio alguno en la medida en la que el contrato de 2007 no es una novación del contrato de 2004, sino un nuevo contrato. Debe, además, advertirse que la evolución de los tipos de interés desde 2004 a 2007 determinó que la cláusula limitativa del tipo de interés no llegara a tener efecto en la determinación del tipo de interés remuneratorio a satisfacer por los hoy demandantes en ese primer préstamo. No hay prueba alguna que permita considerar que los hoy demandantes eran conscientes de la existencia de una cláusula limitativa en el contrato de 2004, o, cuando menos, no hay prueba alguna que permita considerar que los prestatarios eran conscientes de la incidencia que dicha cláusula podía tener en el contrato. En 2007 firman una nueva póliza con el banco de su confianza y lo hacen en las condiciones comerciales que ofrecía el banco en esa fecha.
Se hace referencia a los documentos 3 a 6 de los acompañados con la contestación. Debe advertirse que el documento nº 3 no hace referencia alguna al tipo de interés aplicable o a la existencia de una cláusula limitativa del tipo de interés. El documento nº 4 incluye la referencia "Suelo" con la indicación "TIPO MIN.INTS 4,00", se trata de la solicitud de tarifas a la entidad financiera, estas mismas referencias aparecen en los documentos 5 y 6, donde se reproducen literalmente las solicitudes de tarifas. Estos documentos no permiten considerar acreditado que existiera una verdadera negociación sobre el tipo de interés aplicable y sus límites. En el documento nº 5 se hace mención a que los prestamistas advirtieron que otras entidades ofrecían mejores condiciones sobre el tipo aplicable pero no hay referencia alguna a la existencia o no de cláusulas limitativas en otras ofertas que hubieran podido valorar los actores. Esos documentos constatan que para la entidad financiera los demandantes eran clientes cumplidores y solventes.
Se hace referencia a la declaración de los testigos propuestos por la demandada, en la sentencia no hay mención alguna a la valoración de estas pruebas. Debe entenderse que dicha omisión implícitamente determina que el juez de instancia no les diera trascendencia tal como para entender rota la presunción de que se trataba de una condición general. La parte apelante trae al recurso los pasajes fundamentales de esa declaración testifical (folios 10 y 11 del escrito de apelación), en esas declaraciones no hay referencia alguna a que se produjera una específica negociación de la denominada cláusula suelo, se hace mención al modo en el que normalmente se firman este tipo de contratos. Preguntada la testigo por la letrada de la entidad financiera se hace referencia a una negociación de contornos poco definidos (la testigo reconoce que no recuerda con exactitud). El Tribunal Supremo afirma: "Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las...
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