SAP Santa Cruz de Tenerife 103/2016, 15 de Marzo de 2016

PonenteESTHER NEREIDA GARCIA AFONSO
ECLIES:APTF:2016:210
Número de Recurso231/2016
ProcedimientoAPELACIóN SENTENCIA DELITO
Número de Resolución103/2016
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª

? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000231/2016

NIG: 3803741220150001946

Resolución:Sentencia 000103/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000331/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante MINISTERIO FISCAL

Acusado Demetrio Reinaldo Jesus Hernandez Diaz Ana Belen Rodriguez Sanchez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de marzo de 2016.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 231/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma seguida por los trámites del Juicio Rápido por delito nº 331/15, habiendo sido partes, de la una y como apelante y ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y como apelado D. Demetrio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA BELÉN RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y defendido por el Letrado DON REINALDO HERNÁNDEZ DÍAZ y Ponente el Iltma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juez de Instancia, con fecha 13/11/15, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Demetrio como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad del vial tipificado en el artículo 383 del CP, a las penas de 6 meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuyo cumplimiento se suspende por dos años, y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, debiendo también satisfacer las costas causadas.

SEGUNDO

En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que, pese haber sido condenado por sentencia firme de 2 de septiembre de 2013 de este juzgado, en la causa de juicio rápido 161/13, como autor de un delito del artículo 383 del CP a la pena de 6 meses de prisión y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, sobre las 8:30 horas del día 9 de octubre de 2015, Demetrio, mayor de edad, con DNI NUM000, tras haber ingerido alcohol, conducía el vehículo VQ .... UV por la LP 205, y al llegar al punto kilométrico 1,100, a la vista de la conducción irregular que llevaba a cabo, consistente en invasión del carril contrario a la salida de una semicurva y circulación a velocidad anormalmente reducida, fue requerido a practicar la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica, negándose Demetrio a realizarla pese a ser informado de las consecuencias de su negativa, constatando los agentes de la policía local en el momento de la conducción aliento alcohólico, habla incoherente, falta de equilibrio y coordinación en la deambulación y comportamiento compatible con embriaguez.

SEGUNDO

Tras la comisión de estos hechos, Demetrio pagó la multa que se le había impuesto con motivo de la conducción irregular descrita, se disculpó formalmente ante los agentes de la policía local e inició tratamiento de deshabituación alcohólica en la UAD de Santa Cruz de La Palma."

TERCERO

Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido . Dado traslado a las partes, por la defensa de D. Demetrio se formuló oposición al recurso.

CUARTO

Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 231/2016, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso designándose como ponente a D. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los Autos vistos para Sentencia

HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial tipificado en el art. 383 del C.P . a las penas de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Entrando en el primero de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal sobre la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., el mismo debe ser estimado. Alega el Ministerio Público que la sentencia apelada no aprecia la concurrencia de la reincidencia al argumentar que no consta si el antecedente penal derivado de la sentencia firme de 20 de junio de 2013, firme el 2 de septiembre de 2013, había sido o no cancelado, siendo que de la hoja histórico penal y atendiendo a la pena de 1 año y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor resulta que tomando la fecha de la firmeza de la sentencia, 2 de septiembre de 2013, a efectos de computar el plazo del art. 136.2 del C.P . (actual 136.1 letras b y c) siendo éste de tres años desde la extinción de la pena al ser pena superior a 12 meses resulta que el antecedentes penal solo sería cancelable tras pasar tres años desde el 23/11/2014 fecha de la extinción de la pena de privación del derecho a conducir vehículo a motor referido expresamente en la hoja histórico penal, es decir que no resultaría cancelable hasta el 23 de noviembre de 2017. Debiendo condenarse a Demetrio a la pena de 12 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años con perdida de vigencia del permiso .

El art. 22.8ª del Código Penal, tras definir la reincidencia, dispone que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, resultando así de aplicación la doctrina que la Sala Segunda ha venido estableciendo para estos supuestos entre otras STS Sala 2ª, S 7-11-2007, nº 875/2007, rec. 528/2007 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " CUARTO.- El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP por cuanto los datos que aparecen en el relato fáctico relativos a la anterior condena firma de 19.1.95 por el mismo delito, son insuficientes para acreditar la concurrencia de aquella.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Es cierto que el art. 22.8 CP luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98,

5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006, 28.2.2007 .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS.

3.10.96 y 2.4.98 ).

En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 ).

Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95,

22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) deberá determinarse...

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