SAP Zaragoza 62/2016, 10 de Febrero de 2016

PonenteALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
ECLIES:APZ:2016:155
Número de Recurso449/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución62/2016
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00062/2016

SENTENCIA núm. 62/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Diez de Febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 422/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 449/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Domingo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. EVA BRAVO RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. SERGIO NOGUES MARCO, y como parte apelada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. CARMEN BARINGO GINER, asistido por la Letrada Dña. ELENA VALERO GALAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de Julio de 2015, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Domingo contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO absolviendo a la demandada de las pretensiones de la parte actora. No se hace especial imposición de costas.".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Domingo, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Noviembre de 2015.

CUARTO

En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Antecedentes procesales

La actora, a tenor de su demanda y las declaraciones realizadas en la audiencia previa del procedimiento, ejercitó acción de nulidad contra la demandada para la declaración de nulidad por abusividad de dos cláusulas de un contrato suscrito entre las partes para la adquisición de su vivienda habitual. Estas eran, de una parte, la dirigida a fijar como índice de referencia del interés en el préstamo hipotecario del IRPHCajas o tipo medio de los préstamos a más de tres años para la adquisición de viviendas concedidos por las cajas de ahorros y, la segunda, la fijación de interés de demora del 18%. El fundamento de la pretensión estaba en la infracción normativa de diversa legislación bancaria y, de otra parte, en la infracción de las obligaciones de información y trasparencia que la normativa sobre consumidores impone a la entidad financiera con anterioridad a la suscripción de un préstamo de este tipo. La demandada se opuso a la acción por estimar que no hubo infracción de la normativa bancaria y por considerar que hubo una información contractual suficiente.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda.

Contra ella se alza la demandada reiterando los argumentos de la instancia:

-Infracción de la normativa bancaria de naturaleza imperativa.

-Manipulación o posibilidad de manipulación del índice de referencia elegido.

-Infracción de la doctrina jurisprudencial en cuanto a los efectos de la cláusula contractual nula cuando hace referencia a un elemento esencial del contrato.

-Error en la valoración de la prueba por considerar que un tipo de interés moratorio del 18% anual no es abusivo en base a lo establecido por la Ley 1/2013 y los interés legales existentes a la fecha de la celebración del contrato.

La demandada interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO

Abusividad de la cláusula que establece el tipo de referencia IRPH-Cajas

Mantiene la recurrente que la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que fija el interés de referencia conforme al IRPH es nula por infracción del art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994, de la norma 6ª número 7 de la Circular 8/1990, de 5 de octubre, del Banco de España, del art. 17.2 de la Ley 2/2009 y de los arts. 4, 5 y 7 de la LCD y, de otra parte, que existe error en la valoración de la prueba en cuanto el índice ha sido manipulado y es susceptible de manipulación por las entidades financieras.

A este respecto, falta en el concreto supuesto la prueba de que tal manipulación efectiva del índice de referencia se ha producido, por lo que ha de darse a la cuestión la misma respuesta judicial que se dio en las sentencia de la Sección Cuarta de fecha 18 de febrero de 2015 y en la de esta Sección de fecha 29 de abril de 2015 .

En la primera de ellas - sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 - se declaró que:

"Según el contenido de la demanda en relación con las normas mencionadas, la parte actora debería acreditar que el índice de referencia depende exclusivamente de la entidad de crédito demandada o bien que ha podido ser influenciado por ella en acuerdos a prácticas con otras entidades. Pero ninguna prueba ha justificado esos hechos. El informe pericial informa sobre la posibilidad de influenciar y manipular en los índices de referencia de los préstamos hipotecarios o de un posible riesgo de pacto entre unas pocas entidades, pero ni afirma ni apunta a que la concreta entidad demandada en este proceso haya sido partícipe en ello. Por tanto no resulta probado un comportamiento de la entidad demandada subsumible en las normas mencionadas.

En este sentido, la segunda de las sentencias citadas - sentencia de 29 de abril de 2015 mantuvo que:

"No es éste nuestro supuesto. No consta que la demandada sea una Caja de Ahorros, ni que tenga a su arbitrio la disponibilidad de modificación de tales tipos.

Tampoco la prueba pericial del actor ha acreditado (ex Art. 348 LEC ) que se haya producido de forma efectiva ese comportamiento fraudulento. La denuncia genérica o sospechas sobre modificaciones ilícitas de tipos de referencia por entidades bancarias (que en algunos supuestos pudieran calificarse como "hechos notorios"), no constituyen base suficiente para concluir que lo ha sido en este caso.

Y en el momento de la contratación (2007) el diferencial con el Euribor no resultaba alarmante (0?76 en 2007 y 0?60 en 2008)". En el presente supuesto la recurrente va más allá mantiene que no es precisa la efectiva manipulación, sino que basta con que esta sea posible según el tenor del art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 citada:

En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

  1. Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

  2. Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

En este sentido, como fundamento de tal posibilidad aporta un informe jurídico emitido por el Departamento Jurídico del Banco de España que mantiene, entre otros extremos, que el cálculo realizado por el Banco de España con dichos datos facilitados -tipo de interés medio ponderado por los principales de la operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes- era una media simple, con lo que todas las cajas tenían el mismo peso específico independientemente del volumen de préstamo concedido por cada una. Lo cual supone que dado el número limitado de cajas resultante de la pasada reestructuración bancaria la influencia de cada una de ellas es muy relevante en la fijación de tipo con independencia del volumen de crédito concedido.

A este respecto, esta misma cuestión ha sido planteada ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en varias ocasiones y su respuesta ha sido negativa en sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 16 de marzo de 2015 y, en similar sentido, de 24 de abril de 2015 de la misma Sala entre otras muchas por entender que:

"Sentado lo anterior no cabe admitir los razonamientos de la sentencia en cuanto al carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas, puesto que,

-Se trata de un índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito.

-Su manipulación por parte de las entidades prestamistas, que en la propia sentencia se contempla como una mera especulación, solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades (Cajas en este caso), para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica.

Y ello porque aun en la hipótesis, contemplada en la sentencia, de que las Cajas de Ahorro se hubieran puesto de acuerdo para subir los intereses de sus...

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