SAP Zaragoza 103/2016, 2 de Marzo de 2016

PonenteALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
ECLIES:APZ:2016:516
Número de Recurso421/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución103/2016
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00103/2016

SENTENCIA nº 103/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 79/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 421/2015, en los que aparece como parte apelante demandado Julián, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistido por el Letrado D. GERARDO BENITEZ; como apelante demandado D. Ramón, representado por la Procuradora Sra. ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL ROY LOPEZ ; como apelado demandante ADMINISTRACION CONCURSAL DE XARDA TRES, S.L.; como apelado demandado no opuesto Luis Carlos representado por la Procuradora Sra. Sra. MAISTERRA POLO; y como apelado demandado no opuesto a la apelación LOCALES ARCAL, S.L. representado por el Procurador Sr. QUINTILLA LAZARO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 17 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: "Que debí acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPALE el concurso de Xarda Tres S.L.

  1. ) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Ramón y Julián .

  2. ) Privar a Ramón y a Julián de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

  3. ) Inhabilitar a Ramón para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a Julián por un plazo de 10 años y que pague al Sr. Ramón a la masa del concurso el 30%y el Sr. Julián el 70% del déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores concursantes como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.

  4. ) Absolver a Luis Carlos, Locales Arcal S.L., Caterin Diez S.L. y Ortiga Center S.L. de los pedimentos del informe de calificación.

  5. ) Sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia los codemandados Sr. Julián Y Sr. Ramón interpusieron sendos recursos de apelación, solicitando el primero el recibimiento del pleito a prueba, y dado traslado a las partes se opusieron al del contrario, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, dictándose auto acordando haber lugar a la prueba, señalándose al efecto la vista para el día 17 de diciembre de 2015 con el resultado que obra al rollo.

TERCERO

En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO

Devenir del litigio

Formularon la Administración concursal (AC en lo sucesivo) de Xarda Tres S.L. y el Ministerio Público la acción de calificación como culpable del concurso fundada en las causas de los art. 164.2 y 165 de la LC . Los demandados como afectados por la calificación se opusieron a la misma

La sentencia de la instancia estimó la demanda y apreció la causa de calificación del art. 164.2.1 º, 2 º y 4º y las de los números 1, 2 y 3 del art. 165 de la LC, consideró el concurso culpable y condenó a D. Julián como administrador de hecho y a D. Ramón como administrador de derecho a la inhabilitación para la administración de bienes ajeno y la de personas, la pérdida de los derechos que pudiera tener frente a la masa y a la cobertura del déficit en el 30% la primera de las personas y en el 70% la segunda, absolviendo al resto de los demandados.

Contra la misma formulan recurso los condenados Sres. Julián y Ramón .

El primero negó tanto su condición de administrador de hecho, como la concurrencia de la causa del art 164.2 de la LC en cuanto conforme a la prueba practicada no existía defectos relevantes en la contabilidad. También negó las demás irregularidades imputadas, así como que fuera administrador al tiempo del acaecimiento de las mismas.

El segundo niega que realizara la efectiva administración de la sociedad así como cualquier conocimiento de las causas de calificación invocadas.

El Ministerio Fiscal y la AC interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO

Existencia de causas de calificación culpable

Conforme a la resolución recurrida concurren en la actuación de los demandados las siguientes causas que han determinado el concurso culpable:

Las de los incisos 1 º, 2 º y 4º del número 2 del art. 164 y las de los números 1, 2 y 3 del art. 165 de la LC .

A este respecto esta Sala ha declarado siguiendo la jurisprudencia del TS que:

"Sentado lo anterior, la causalidad de la insolvencia deviene irrelevante, en cuando como ha declarado reiteradamente el TS, citado en nuestra sentencia de fecha 15 de abril de 2014 en los siguientes términos:

"El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos suponen la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:

"En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal".

Aclarando el alcance de las presunciones iuris tantum del art 165 ha declarado el TS en sentencia de 7 de mayo de 2015, que:

"En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio, y 122/2014, de 1 de abril ).

En parecido sentido las de 21 de mayo, 1 de junio y 17 de septiembre de 2015 del TS.

En el presente caso, parece discutir la apelante la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada.

El apelante Sr. Julián ha tratado de acreditar la regularidad de la contabilidad de la sociedad a través del informe pericial del Sr. Melchor que fue ratificado y sometido a contradicción en esta segunda instancia.

De este informe, de la documental aportada, de la testifical del Sr. Fructuoso y de la declaración del perito testigo Sr. Eloy resulta que:

  1. Pese a que se formularon, presentaron e inscribieron las cuentas anuales de la concursada para los ejercicios 2008 y 2009, las cuentas anuales elaboradas para el ejercicio 2010 fueron presentadas y denegado su depósito por el Registro Mercantil de Madrid. Estas últimas infringen la consecutividad propia e inherente a un registro contable en cuanto los datos para el año 2009 que sirven de base para las del ejercicio 2010 varían sustancialmente en distintas partidas, en un volumen de activo y pasivo cinco veces mayor, y sustancialmente en los fondos propios respecto a las que constan en las depositadas para el 2009 en el Registro Mercantil.

  2. El Administrador Concursal manifiesta que tras tomar posesión de su cargo y reclamar la aportación de información por parte del administrador...

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