SAP Guadalajara 9/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2016:131 |
| Número de Recurso | 16/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 9/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00009/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102651
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2015
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Organo de Procedencia: Juzgado de Instrucción n.4 de Guadalajara
Procedimiento de Origan: P.A. 54/2015
Acusación Particular: Marta, Tatiana
Procurador/a: D/Dª M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado/a: D/Dª: NURIA SIERRA MUÑOZ
Contra: Everardo
Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado/a: D/Dª JESÚS LUIS MARTÍNEZ ADEVA, MANUEL TABERNE ABAD
MINISTERIO FISCAL
====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
-
JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
===================================================
SENTENCIA Nº 9/2016
En GUADALAJARA, a catorce de abril de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral ante este Tribunal, la presente causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 54/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 16/2015, seguida por delitos de ABUSO SEXUAL Y EXHIBICIONISMO contra D. Everardo, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad, representado por el Procurador Sr. Pascua Diaz y defendido por el Letrado D. Jesús Luis Martinez Adeva; interviniendo como acusación el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª Marta, en representación de su hija menor, Tatiana, representada por la Procuradora Sra. Ortiz Larriba y defendida por la Letrada Dª Nuria Sierra Muñoz, siendo Ponente la Magistrado Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción n 4 de Guadalajara y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se formuló escrito de acusación por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, decretándose la apertura de juicio oral, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento.
Señalado y citadas las partes, el juicio oral se celebró con el resultado que consta en la grabación correspondiente.
El Ministerio Fiscal, tras modificar al inicio de la vista la conclusión provisional quinta, interesando la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el segundo de los delitos (B) objeto de calificación, que por error había sido omitida, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos (A) de un delito continuado de abuso sexual a una menor de 13 años, del artículo 183.1 del CP y (B) un delito de exhibicionismo del art 185 CP, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, interesando que se impusiera a Everardo, la pena cinco años de prisión por el primero de los delitos y la de nueve meses de prisión por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la prohibición de acercamiento a Tatiana, a su persona, domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicación con la menor por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal... ambas prohibiciones por un periodo de seis años, debiendo indemnizar a Tatiana en la cantidad de 4.000 Euros por el daño moral sufrido, con aplicación del interés legal del Código Penal.
La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos (A) de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 en relación con el art 74 ambos del CP y (B) un delito de exhibicionismo del art 185 CP, siendo responsable penalmente en concepto de autor al acusado, Everardo, solicitando que se le impusieran las penas de seis años y un año de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, accesorias legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como la prohibición de aproximarse a la victima en una distancia de 500 metros, asi como prohibición de comunicación por cualquier medio durante 10 años, debiendo indemnizar a Tatiana en la cantidad de 6.000 Eur. por el daño moral sufrido, con aplicación del art 576 de la LEC .
La defensa del acusado solicitó su libre absolución.
En la tramitación del procedimiento y en el desarrollo del juicio oral se han observado las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado, Everardo, mayor de edad, nacido el NUM000 .1956, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, que residía en un chalet con piscina en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Quer, Guadalajara, en compañía de su mujer y una de sus hijas, menor de edad, entablo amistad con su vecina Marta, que vivía con su nueva pareja y sus tres hijas menores de edad en la CALLE000 nº NUM003 de la misma localidad, a unos trescientos metros de distancia, siendo frecuente, dada la buena relación existente, que las hijas de Marta acudieran a la vivienda de Everardo, sobre todo Tatiana, nacida el NUM004 /01, que solía acudir, incluso sola, a casa del acusado.
En ese contexto, en fecha que no ha podido precisarse con toda exactitud, pero durante aproximadamente tres años, desde el 2011 y hasta el verano de 2014, cuando la menor, Tatiana que en ese periodo contaba con menos de trece años (entre 10 y 12), se acercaba a la vivienda del matrimonio vecino, el acusado, en un número indeterminado de ocasiones, cuando la niña se hallaba sentada en el sofá del salón viendo una serie de televisión, se sentaba junto a ella y con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la pequeña, procedía a tocarle con la mano y por debajo de la ropa, la zona genital y el pecho. Asímismo, el acusado le daba besos y cogía la mano de la menor y se la aproximaba a sus genitales para que se los tocara por encima de la ropa, al tiempo que le decía "toca, toca, mira, ven, toca". El acusado en otras ocasiones, entraba en el cuarto de baño cuando la menor se encontraba en él cambiándose el bikini y la observaba desnuda, habiendo llegado a tocarle un pecho en alguna ocasión. Los hechos descritos se repitieron durante el periodo señalado, teniendo lugar el último episodio en verano de 2014, cuando Tatiana acudió un día a bañarse a la piscina de la casa del acusado y éste, aprovechando que su mujer se hallaba echándose la siesta y la niña se encontraba viendo la televisión sola, sentada en el sofá, se aproximó y con intención libidinosa le toco los genitales por debajo de la ropa, levantándose la pequeña molesta, dirigiéndose al cuarto de baño para ponerse el bañador, yendo seguidamente a la piscina, en la que se introdujo también el acusado, comenzando a jugar con la niña a pasar entre las piernas por debajo del agua, hasta que aquella al percatarse que aquel restregraba su zona genital contra la menor cada vez que esta pasaba por debajo, decidió salirse de la piscina, momento en que el acusado procedió a bajarse el bañador diciéndole "Mira, mira, ven" al tiempo que le mostraba el pene.
La menor reveló los hechos anteriores a su madre, llorando, la noche del día 29 de diciembre de 2014, y esta ante el temor y los nervios que mostraba la menor, solicito una orden de alejamiento, concedida por el Juzgado en auto de fecha 16-1-15 prohibiendo al acusado aproximarse en una distancia de 100 metros y de comunicarse por cualquier medio a Tatiana .
Tatiana como consecuencia de estos hechos ha presentado pesadillas, miedo y ha estado en tratamiento psicológico.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados.
(i).- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .
El art 183 CP se encuentra dentro del Capítulo II bis del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", introducido por la reforma de la L.O. 5/2010, vigente desde el 24/12 del mismo año.
El bien jurídico protegido en este tipo penal, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 13 años, que en sí no gozan de libertad sexual, no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.
El abuso sexual requiere: A) La ejecución de actos que atenten bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y el sujeto activo y pasivo de la acción puede ser hombre o mujer. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, C) Además, no debe mediar consentimiento por parte de la víctima o dicho consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
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