SAP A Coruña 131/2016, 4 de Mayo de 2016
| Ponente | ELENA CALLEJA CURROS |
| ECLI | ES:APC:2016:817 |
| Número de Recurso | 313/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 131/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00131/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 313/2015
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 437/2013
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña
Deliberación el día: 27 de abril de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 131/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ELENA CALLEJA CURROS
En A CORUÑA, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 313/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 437/2013, siendo la cuantía del procedimiento 50.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: BANKINTER S.A., representada por la Procuradora Sra. SANCHEZ SILVA; como APELADO: DON Alberto, representado por el Procurador Sr. RODRIGUEZ SIABA.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DON ELENA CALLEJA CURROS.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 22 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que estimando la demanda interpuesta por Alberto contra BANKINTER S.A., por lo expuesto en los fundamentos de derecho, debo declarar la nulidad del contrato litigioso de fecha 14.02.2008 concertado entre las partes, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 45.008,52 euros.
En cuanto a intereses y costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho"
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,
RESUMEN DE ANTECEDENTES
Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso debemos partir de una breve referencia a los hechos más relevantes acreditados en la instancia y al desarrollo del proceso.
El Sr. Alberto, administrador y socio de KABAT S.L., y cliente desde hacía años de Bankinter S.A., fue incluido en el segmento de Banca Privada de la referida entidad. Recibió un correo de bienvenida de fecha 11 de febrero de 2008 en el que se le asignaba un gestor personal.
El 14 de febrero de 2008 suscribió con Bankinter una orden de compra de un producto de inversión consistente en un bono estructurado denominado "Bono Fortaleza", por importe de 50.000 euros, con fecha valor el 15-02-2008 y fecha de vencimiento el 18-02-2016 (4). La compra del bono se materializó el 15-02-2008.
El emisor de este bono era Lehman Brothers Treasury Co B.V., (en adelante, Lehman Brothers). Las agencias internacionales de "rating" le habían otorgado una calificación alta en el momento de la contratación, en concreto, A1/A+/AA-.
La rentabilidad del producto se vinculaba al comportamiento de las acciones de ING y Deutsche Bank durante el periodo antes mencionado, fijándose en la fecha de vencimiento el importe del reembolso. El rendimiento consistía en un cupón de un 25 % anual acumulativo siempre que las dos acciones se encontrasen por encima de su precio inicial, calculado en el momento de la contratación y no se hubiese producido ningún supuesto de cancelación anticipada.
No consta la entrega al actor del folleto informativo del Bono Fortaleza. Bankinter no le realizó un previo test de idoneidad ni de conveniencia.
Tras la quiebra de Lehman Brothers, la gestora personal de Banca Privada de Bankinter envió un correo al actor, en octubre de 2008, ofreciéndole representación en el proceso concursal.
La parte demandante presentó reclamación al Departamento de Atención al cliente de Bankinter con fecha de entrada de 27 de febrero de 2009.
Posteriormente, el 15 de junio de 2009, presentó reclamación ante la CNMV.
En la demanda instada por el Sr. Alberto, presentada en el Juzgado en fecha 29 de mayo de 2013, se ejercitaba con carácter principal una acción de nulidad del contrato de adquisición del bono fortaleza, por error vicio del consentimiento; Subsidiariamente, se ejercitaba una acción de incumplimiento contractual, con solicitud de indemnización de daños y perjuicios.
La sentencia dictada en primera instancia considera aplicable al caso la redacción de la Ley de Mercado de Valores (LMV, en adelante), tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora la normativa MIFID. Invoca las SSTS de 20 de enero de 2014 y de 10 de septiembre de 2014, respecto a los requisitos del error vicio y los deberes de información que recaían sobre la entidad financiera y concluye, con estimación de la acción principal, que existió un error invalidante del consentimiento en el momento de la contratación, declarando la nulidad del contrato litigioso y condenando al banco a indemnizar al demandante en la cantidad de 45.008,52 euros más los intereses legales desde la fecha de formalización de la inversión, tras deducir lo recibido durante el curso del procedimiento correspondiente al proceso de liquidación de Lehman Brothers.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEBATIDA
Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación procesal de la entidad Bankinter S.A., interesando que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda. Fundamenta su recurso, en primer lugar, en la infracción de las normas y garantías procesales por indebida aplicación del art. 1301 CC, que establece la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de cuatro años.
En segundo lugar, impugna por incorrecta la valoración de la prueba efectuada. Resumidamente, se realizan al respecto las siguientes alegaciones:
Error en la determinación de la relación jurídica existente entre las partes. Inexistencia de servicio de asesoramiento. No se realizó una recomendación personalizada. La gestora de banca privada se limitó a mostrar una amplia gama de productos para que el actor decidiera en qué quería invertir. No resulta aplicable al contrato de autos la normativa MIFID por lo que no era obligatorio la realización del test de idoneidad ni la obligación de disponer de toda la información necesaria sobre el cliente.
Don Alberto es administrador único de una mercantil con un importante volumen. Tenía experiencia inversora como se deducía de sus conversaciones. Se interesó por unas participaciones preferentes para su padre y por una inversión ETFS referenciadas al oro considerada especulativa.
El banco proporcionó una información suficiente y completa sobre las características y riesgos del bono fortaleza. Además de las exhaustivas explicaciones verbales, el actor tuvo a su disposición, con carácter previo a la contratación, tanto la ficha comercial como la orden de compra, documentos en los que se indican las características del producto y se advierte expresamente de su riesgo.
De existir error no tendría eficacia invalidante, pues sería inexcusable. La sentencia establece erróneamente que los contratos eran negociados con el director financiero y no con el administrador, pero realmente éste era quien firmaba.
La operación comportaba el riesgo de crédito inherente a toda inversión. Yerra la sentencia en considerar que no había un garante. Era Lehman Brothers Holding Inc, pero se produjo una inesperada quiebra tanto del emisor como del garante.
La representación procesal del Sr. Alberto solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.
SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 1301 CC
Se reitera en la alzada la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad, por exceso del plazo legal del artículo 1301 del Código Civil . La sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, difiere la consumación contractual a la fecha de vencimiento del bono, 2016, por lo que rechaza la caducidad de la acción.
Sostiene la apelante, por un lado, que el contrato cuya nulidad se postula constituye un contrato de comisión mercantil que debe entenderse consumado en el momento en el que Bankinter ejecuta el mandato de compra, en este caso, el 15 de febrero de 2008.
Por otro lado, aunque el cómputo del plazo de cuatro años se realizase desde que se tuvo conocimiento del error, según la recurrente, la acción también debe entenderse caducada, pues el "dies a quo" debe fijarse el 23 de octubre de 2008, fecha del correo electrónico enviado al Sr. Alberto ofreciéndole que el banco lo representase en el procedimiento concursal, tras la quiebra del emisor.
Pues bien, deberá confirmarse la desestimación de la excepción de caducidad invocada. Sin perjuicio de que, como desarrollaremos en posterior fundamento, nos encontramos ante un asesoramiento de inversión financiera y no ante una simple actuación de intermediario o comisionista, en cuanto al cómputo del plazo, nos remitimos a las sentencias de esta misma sección de 5/5, 23/7, 29/10, 4/11, y 7/12/2015, entre otras (también las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 1/9 y 29/12/2014, etc) que establecen:
"En primer lugar, la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del CC como un término de caducidad y no de prescripción no responde a un criterio firme y consolidado en la doctrina jurisprudencial, ya...
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