SAP Vizcaya 64/2016, 8 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 64/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 08 Marzo 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/023452
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0023452
A.p.ordinario L2 284/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 919/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: ISIDRO ANGULO PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua : Celestino, Herminio y Consuelo
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON, GERMAN ORS SIMON y GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: Celestino, FABIOLA ALBERDI PEÑA y FERNANDO VALERO SANCHEZ
SENTENCIA Nº: 64/16
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a ocho de marzo de dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 919/14 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante Juan María, representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Sr. Ángulo Peña y como demandada, Celestino representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Argote Pérez, Herminio representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por la Letrada Sra. Alberdi Peña y Consuelo, representada por el Procurador Sr. Smith Apaletegui y dirigida por el Letrado Sr. Molina Bañales, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de mayo de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representacion procesal de Juan María contra Celestino, Herminio y Consuelo y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposicion de costas al demandante. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan María y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 26 minutos y 7 segundos y la del del acto de juicio es la de 124 minutos y 25segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a permitir al actor el acceso al local parte número tres de la casa nº NUM000 de la ALAMEDA000 de Bilbao, propiedad de los Sres. Celestino Herminio y arrendado a la Sra. Consuelo, con los elementos materiales y personales necesarios para el arreglo del conducto extractor de humos y gases que da servicio a la cocina de su local, y que discurre por el local de los demandados hasta el patio comunitario, con imposición de las costas causadas.
Y ello por entender que:
.- la resolución incurre en incongruencia al resolver en exceso sobre hechos no enjuiciados y acciones no ejercitadas, tal y como se deduce de la comparación de la demanda y de las contestaciones, ya que fundada la pretensión de esta parte en la circunstancia de la colindancia de los locales de la parte actora y de la demandada, en la existencia de una servidumbre de extracción de humos que discurre en parte por el local de los demandados, cuya reparación es precisa dada su antigüedad y uso, dándose la circunstancia de que ante la oposición al acceso al local por la codemandada Sra. Consuelo y su denuncia ante la autoridad municipal, ello ha determinado el cierre de la cocina de su establecimiento de hostelería. Pretensión frente a la que la oposición de los demandados se limita a interesar la desestimación de la demanda, sin reconvenir ejercitando la acción negatoria de servidumbre, por lo que la existencia de tal derecho real sobre cosa ajena queda indiscutido.
Limitado, por tanto, el debate al derecho de acceso de esta parte al local colindante para la reparación de la conducción de humos, la sentencia de instancia cuando considera que no existe derecho de servidumbre o cualquier otro derecho real posesorio que habilite a esta parte, en su fundamento de derecho cuarto resuelve sobre una cuestión no suscitada que no es otra que una acción negatoria de servidumbre, con la evidente consecuencia de la cosa juzgada, resulta incongruente.
Cuestión distinta lo es que partiendo de unos hechos indiscutidos la Juzgadora sin alterar la causa de pedir y para dar una respuesta a las pretensiones ejercitadas haga uso del aforismo clásico de " iura novit curia" y no solo valore la perspectiva jurídica en la que se funda la demanda.
Por tanto, se incurre en incongruencia concediendo algo no pedido cuando se dice que no existe la servidumbre a favor de su local que esta parte se arroga y acredita, frente a la que no se ejercita acción negatoria alguna por los demandados, quien por ello han de soportarla con las consecuencias inherentes a ello, y sin perjuicio del derecho de los propietarios del predio sirviente de instar un proceso para negarla, interesar si procede su extinción o su alteración para que les resulte menos gravosa. .- solicitado el derecho de acceso para reparar el conducto extractor dañado, ello es procedente en base a cualquiera de las argumentaciones jurídicas aducidas por esta parte además de la aplicación del " iura novit curia", a saber:
No cuestionada la existencia de la servidumbre y siendo el tubo extractor una instalación privativa no hay duda que la pretensión de esta parte encuentra su encaje en el art. 9 nº1, b), c ) y d ) del citado texto legal que enumera los derechos y obligaciones de los propietarios de elementos privativos.
b.- la existencia de una servidumbre indiscutida, de conformidad con el art. 542 y art. 543 Cº Civil .
La realidad de tal hubiera determinado la improcedencia de alegaciones jurídicas y fácticas sobre su inexistencia, las cuales acoge la Jugadora quien, además de la incongruencia denunciada, valora para llegar a tal conclusión, de manera errónea la prueba practicada:
.- la instalación de extracción de humos que discurre desde el local del actor por el local de los demandados hasta el patio y por la pared de éste adosada hasta el tejado, fue constituida por el dueño de ambos locales al vender a esta parte el local de autos el día 8 de mayo de 1981
.- ha permanecido en este estado desde la apertura del negocio de hostelería en setiembre de 1981 y ha sido conocida y consentida por los sucesivos adquirentes del local que ostenta la condición de predio sirviente, la Sra. María Dolores en su declaración como testigo así lo admite y en su escritura de compraventa, reconociendo además que le informó a quien a ella le compró, el Sr. Cecilio, no debiendo verse desacreditado su testimonio por ser la madre del Letrado de esta parte, cuando la bondad del mismo se deduce del resto de la prueba practicada, no estando, por otra parte, ante un testigo tachado. Es más, frente al mismo, resulta cuando menos extraña la versión dada para justificar la ignorancia de la existencia de tal servidumbre tanto por los adquirentes actuales, en concreto, el Sr. Celestino, quien declara que no visita al local para su adquisición y que ignora el incendio acaecido en el año 2002 estando el local arrendado a otra persona que precisó de la reparación parcial del conducto, como por la arrendataria actual, la Sra. Consuelo, quien negando su conocimiento en su declaración en el acto de juicio, resulta que en su escrito de contestación admite que nada más iniciar las obras de adecuación del local advirtió los olores, requiriendo al actor para que adecuara la instalación, llegando a darse su reparación por su propio técnico, abonándolo esta parte, a quien se le devuelve el importe de tal reparación ante las discrepancias surgidas de diverso alcance y contenido, con requerimientos mutuos, reclamaciones, propuestas de reparación-, que abocan, ante su denuncia a la autoridad municipal y la comprobación por la misma del estado del conducto que precisa de reparación lo que no es posible sin el acceso al local de la parte demandada, a la clausura de la cocina del local de esta parte.
Es más la conducción es perfectamente visible, no solo por lo declarado por la citada testigo, sino también por los distintos técnicos que acuden al local para intentar su reparación como el Sr. Luciano de Tafryc-Metro, infiriéndose ello de las actas notariales aportadas.
Esta situación y la negativa de los demandados de desconocer la existencia de la conducción vulnera la doctrina de los actos propios.
Finalmente la interpretación que la Juzgadora da a la expresión contenida en la escritura pública en la que se constituye la servidumbre de " Todos los sucesivos adquirentes de las diferentes " partes " de que conste este edificio, por si pudiera afectar esta autorización, deberán...
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