SAP Madrid 102/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2016:4960 |
| Número de Recurso | 87/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 102/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0059718
Recurso de Apelación 87/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 672/2014
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: TARGOBANK SA
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
PROIMEC S.L. y TRYOC S.A.
PROCURADOR Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 672/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora DA. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por la Letrada DA. PAULA CABEZA CASTRO, y como parte apelada TARGOBANK S.A., representada por la Procuradora DA. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ; PROIMEC S.L. y TRYOC, S.A., representadas por la Procuradora DA. PALOMA MIANA ORTEGA y defendidas por la Letrada DA. MARÍA JOSÉ LUNAS DÍAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Da PALOMA MIANA ORTEGA, en nombre y representación de PROIMEC. S.L y TRYOC S.A contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y TARGOBANK S.L declaro la nulidad de la orden de compra de bono subordinados de la emisión 1/2009 a que se contraen los presentes autos y del canje por bonos subordinados de la emisión 1/2013 con los efectos que se indican en el fundamento de derecho SÉPTIMO in fine de esta resolución; a partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. Asimismo, condeno a la demandada al pago de las costas causadas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., al que se opuso la representación de PROIMEC S.L. y TRYOC, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Demanda, contestación y sentencia
La demanda presentada por PROIMEC S.L. y TRYOC, S.A., contra Banco Popular Español, S.A. y, con carácter subsidiario, frente a Targobank, S.L., pretendía la declaración judicial de nulidad de las órdenes de valores de 6 de Octubre de 2009, de compra de bonos convertibles, por error obstativo, contravención de normas imperativas o prohibitivas y/o imposibilidad de integración del contrato una vez depuradas las cláusulas contrarias a derecho, alternativamente, la anulabilidad, por error en el consentimiento, y en consecuencia se proceda a la restitución de las prestaciones, condenando a la demandada a devolver a las actoras las cantidades invertidas (18.000 € y 15.000 € respectivamente), menos las cantidades recibidas en pago del cupón o remuneración y el importe obtenido por la venta de las acciones que, en su caso, se les hubieren adjudicado a la extinción del contrato o, en caso de no haberse hecho líquidas, las actoras devolverán los títulos a la demandada; con carácter subsidiario, la resolución las órdenes de compra por incumplimiento contractual imputable a la demandada. A estas pretensiones se opuso la representación de las codemandadas Banco Popular Español, S.A. y Targobank SL.
La sentencia dictada en la primera instancia, tras reseñar en el fundamento de derecho primero las pretensiones de las partes, en el segundo se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Targobank, en el tercero se reseñan los hechos que han de tenerse en cuenta para resolver la litis; en el cuarto se señala que nos encontramos ante contratos complejos sometidos a la Directiva MIFID, en el quinto se reseña la STS 20 enero 2014, la suscripción de los bonos de Banco Popular por recomendación del empleado de la entidad don Rogelio, quién manifestó en el acto del juicio que se había puesto en contacto con el legal representante de las empresas para ofrecerle este producto cancelando varios depósitos de los que eran titulares, por lo que no cabe duda Banco Popular llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, por lo que debía de haber realizado un test de conveniencia y de idoneidad (art. 79 bis LMV), que no consta acreditado se llevaran a cabo, sin que puedan tenerse en cuenta las manifestaciones del representante de la actora de no querer cumplimentar los test ( STS 18-04-2013 ); en el fundamento sexto se analiza la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento y en el séptimo, tras reseñar las alegaciones de la demandada sobre el conocimiento del representante de las actoras, así como la testifical de don Rogelio, entiende que ha de apreciarse la anulabilidad por error en el consentimiento que se extiende a los bonos adquiridos por canje en el año 2012, pues el mismo no es sino una consecuencia derivada de la compra de bonos convertibles realizada en el año 2009 y se declara procedente la consecuente restitución de prestaciones entre las partes.
Motivos de recurso Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Banco Popular Español, S.A., alegando en primer lugar que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, con infracción de los arts. 326 y 376 L.E.C ., pues no existe deber de asesoramiento específico en materia de inversión, y Banco Popular Español, S.A., ha cumplido con las obligaciones que le incumben, así como su deber de información, como mera comercializadora del producto.
No es aplicable el art. 63.1.g) LMV para la comercialización con asesoramiento retribuido, y menos aún el art. 63.1.d) pues no existe contrato de asesoramiento, ni se pactó comisión o retribución alguna por tal concepto. El Banco actuó como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra y su posterior canje, lo que corrobora la testifical practicada.
Además de la información verbal que ofrecieron los empleados del Banco, el Sr. Ernesto también recibió el Resumen Explicativo de Condiciones de Emisión de Bonos Subordinados Necesariamente canjeables en Acciones del Banco Popular, SA, donde se detallan, con absoluta claridad, las características, naturaleza y riesgos del producto (documentos nº 11 a), 16 a) y b) de la demanda). El Sr. Ernesto no solamente recibió el folleto informativo sino que también consta firmado un documento (documento 15 a) y 15 b) de la demanda) en el que expresamente reconoce lo siguiente: "Con anterioridad a su contratación me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada".
También le fue entregado un ejemplar completo de las "Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión" tal como se acredita con el documento 15c) de la demanda.
Asimismo, también consta aportado en autos las Órdenes de Suscripción (documentos n° 5 y 6 de la demanda) de los citados Bonos, las cuales constan debidamente firmadas por la parte actora, hoy apelada y por los apoderados de mi mandante.
Por último, y respecto al test de conveniencia, debemos señalar que mi mandante advirtió al Sr. Ernesto en 2009 de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test no era posible evaluar la conveniencia de los productos. Asimismo también se le advirtió de la naturaleza y riesgos del producto y es el cliente, actuando en cuenta propia y con base a sus propias estimaciones, quien decide contratarlo.
Por otra parte, en el año 2012 pese a que se le advirtió de que con base a lo declarado el producto pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarados y tras haber sido informado de los riesgos y características el cliente manifestó que decide por cuenta propia contratar el producto.
Se acreditan dichos extremos con los documentos denominados Anexo X de la demanda.
La suscripción de esta documentación evidencia el conocimiento y conformidad de las actoras, hoy apeladas, con la operación de inversión realizada.
A la documentación entregada por parte de mi mandante a las actoras hay que añadir que se les facilitó una exhaustiva información verbal por parte del empleado de la entidad, quien le explicó todas sus características verbalmente de manera que el Sr. Ernesto, administrador de las dos sociedades demandantes, comprendiera...
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SAP Salamanca 576/2017, 21 de Diciembre de 2017
...claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando de aplicación, entonces, la doctrina de los actos propios ( SAP Madrid, Secc. 14ª, núm. 102/2016, de 25 de abril ). Como se ha sugerido en el fundamento jurídico anterior, podría haber conocimiento efectivo del error en la contrataci......