SAP Asturias 185/2016, 18 de Abril de 2016

PonenteMARTA NAVAS SOLAR
ECLIES:APO:2016:1205
Número de Recurso84/2015
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución185/2016
Fecha de Resolución18 de Abril de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2016

- C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33066 41 2 2014 0015413

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Camilo, Casimiro, Celso

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA, MARIA JOSE FEITO BERDASCO

Abogado/a: D/Dª MONICA FERNANDEZ FERNANDEZ, RICARDO BUYLLA FERNANDEZ, ANDRES MARTINEZ CEYANES

SENTENCIA Nº 185/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARIA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. Dª. MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por delito contra la salud pública con el número 36/15 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 84/15), contra Casimiro, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001 de 1978, hijo de Eugenio y Nicolasa, natural de Barzana-Quirós y vecino de El Berrón-Siero, soltero, autónomo, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 21 a 24 de octubre de 2014, representado por el Procurador D. Juan Ramón Junquera Quintana bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; contra Celso, con D.N.I. nº NUM002, nacido el NUM003 de 1983, hijo de Gabriel y Rosa, natural de León y vecino de San Miguel-Siero, soltero, de profesión soldador, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre los días 15 a 17 de octubre de 2014, representado por la Procuradora D.ª M.ª José Feito Berdasco bajo la dirección del Letrado

D. Andrés Martínez Ceyanes; y, contra Camilo, alias " Canoso " y " Chili ", con D.N.I nº NUM004, nacido el NUM005 de 1958, hijo de Marcos y Adelaida, natural y vecino de Oviedo, viudo, jubilado, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 17 y 18 de marzo de 2015, representado por la Procuradora D.ª

M.ª Victoria Vallejo Hevia bajo la dirección de la Letrada D.ª Mónica Fernández Fernández; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

"En el curso de las investigaciones llevadas a cabo desde finales del mes de marzo de 2014 por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, con sede en Oviedo, y ante las sospechas de que los acusados, Camilo y Casimiro, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, participaran en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 1 de Siero la intervención de las comunicaciones que Camilo pudiera establecer a través de los teléfonos NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, y de las que Casimiro pudiera hacer a través del teléfono asociado al INSI NUM010 e IMEI NUM011, posteriormente vinculado al número NUM012, que fueron autorizadas por Auto de 28 de mayo de 2.014, prorrogadas por Auto de 24 de junio de 2.014 . Dicho auto, además, amplió la intervención al teléfono número NUM013 utilizado por el acusado Celso, mayor de edad y sin antecedentes penales, al resultar de los seguimientos policiales practicados y de las llamadas intervenidas que éste colaboraba en el tráfico de estupefacientes. Las intervenciones telefónicas fueron posteriormente prorrogadas por Autos de 24 de julio, 14 de agosto y 12 de septiembre de 2.014 .

Como consecuencia de dicha investigación se constató que Camilo, mediante contactos telefónicos, concertaba citas con terceros a los que suministraba sustancias estupefacientes, en la mayoría de los casos, en las inmediaciones de club "Carioca", sito en la localidad de El Berrón, local cerrado al público y dónde el acusado pernoctaba. Igualmente se comprobó que Casimiro acudía con frecuencia al referido local y se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes concertando las entregas a través de llamadas telefónicas y siendo el acusado Celso una de las personas a las que Casimiro facilitaba habitualmente drogas para su posterior venta.

El día 15 de octubre de 2014 se procedió a la detención de Celso al que se le ocupó, además de un teléfono móvil, un trozo de hachís en el interior de un paquete de tabaco. Autorizada por el acusado la entrada y registro de su domicilio, sito en DIRECCION000, Siero, practicada ese mismo día, se encontró en el interior de la vivienda: cinco pastillas de hachís y dos trozos de la misma sustancia, en total, 517,08 gramos de resina de cannabis; una bolsa con 0,62 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,3%; 16 billetes de 50 euros; 8 billetes de 20 euros; 15 billetes de 10 euros; y, 6 billetes de 5 euros.

El día 17 de marzo de 2.015 se procedió a la detención de Camilo, al que se le ocupó 0,74 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 29,5%; 2,90 gramos de cannabis; un total de 9.890 euros, de los cuales 4.300 euros los llevaba en el interior de un sobre distribuidos en 76 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros; y 5.590 euros estaban envueltos en papel de aluminio distribuidos en 6 billetes de 100 euros, 71 billetes de 50 euros, 71 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

El hachís incautado, cuyo valor en el mercado ascendía a 5,73 euros/gr., estaba destinado a la distribución a terceros y el dinero decomisado procedía de las ventas ilícitas. No consta acreditado que la cocaína y heroína intervenidas estuviesen destinadas a la venta y distribución a terceros.

En la fecha de los hechos el acusado Celso era consumidor de sustancias estupefacientes, hachís, consumo que mediatizaba parcialmente su conocimiento y voluntad."

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su forma de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo ocasionan del artículo 368 del Código Penal, designando como autores a Casimiro, Camilo y Celso y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó que se impusieran las siguientes penas: - a Casimiro las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; - a Camilo las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 196 euros con un día de privación de la libertad en caso de impago; - y, a Celso las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.100 euros con un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, costas, destrucción de las muestras de reserva correspondientes al alijo intervenido y comiso del dinero intervenido dándole el destino legal.

TERCERO

Por la defensa de Casimiro, a cuya pretensión se adhirieron las demás, se denunció vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con nulidad de pleno derecho los Autos que acordaron la intervención y prórroga de las comunicaciones y, por ende, de todas las conversaciones telefónicas gravadas, mostrando por otro lado su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a su representado para el que interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de Camilo negó la participación en los hechos de su representado en la forma que lo tiene relatado el Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

Por la defensa de Celso se negó la participación en los hechos de su representado solicitando su absolución. Subsidiariamente entiende que los hechos de los que viene acusado son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su forma de sustancias que no ocasionan un grave daño para la salud, y apreciando en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de 21.2 del Código Penal, interesó la imposición de las penas de UN AÑO de prisión y multa en cuantía de 2.100 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Antes de entrar a conocer del fondo de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, procede examinar la cuestión previa formulada al comienzo de las sesiones del juicio oral por las defensas de los acusados, al considerar vulnerado el derecho fundamental de sus representados al secreto de las comunicaciones, siendo por ello nulos los autos que acuerdan la intervención de los teléfonos en base a los siguientes motivos: error en la identificación del titular del teléfono intervenido, insuficiencia de indicios policiales, carácter prospectivo de la investigación y falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Empezando por éste último motivo, al que se opuso el Ministerio Fiscal, no procede otra cosa que su desestimación pues se trata de una cuestión que ya ha sido resulta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia 507/2010, de 21 de mayo, en la que con cita de la Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre, señala que: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las...

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