SAP Álava 129/2016, 20 de Abril de 2016

PonenteIÑIGO ELIZBURU AGUIRRE
ECLIES:APVI:2016:269
Número de Recurso717/2015
ProcedimientoRECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000
Número de Resolución129/2016
Fecha de Resolución20 de Abril de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Álava, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/001851

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0001851

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 717/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 147/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NOVO BANCO

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Amelia

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

Abogado/a/ Abokatua: FIDEL ANDRES ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte de abril de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 129/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 717/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 147/15, promovido por NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA dirigida por el Letrado D. Antonio Ferández de Hoyos y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo, frente a la sentencia nº 204/15 dictada el 15-10-15, siendo parte apelada Dª Amelia dirigida por el Letrado D. Fidel Andrés Ortega y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 204/15, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Dª. Amelia contra Novo Banco debo declara la nulidad de la orden de compra suscrita con la demandada en fecha 10/1/2008 de las participaciones preferentes de la entidad islandesa Kaupthing Bank (90 títulos código ISIN XX0308636157 Kaupthing 6,75% importe nominal de 90.000€ y un importe efectivo de adquisición de 76.469€ y68 títulos con código ISIN XS0326368379 denominadas Kaupthing Bank 9,00% USD con un importe nominal de 136.000USD e importe efectivo de adquisición 89.552€), y en consecuencia condeno a Novo Banco a restituir a la parte actora los 166.021€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.

Finalmente declaro que Dª. Amelia abonará a Novo Banco los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Novo Banco los títulos de las participaciones preferentes de Kaupthing Bank adquiridas.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Santander.".

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-11-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Amelia escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-01-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 09-03-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de marzo de 2016.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Pretende, la parte apelante, que se desestime en su totalidad la demanda interpuesta por Dª. Amelia, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la demandante.

SEGUNDO

Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que entendemos que la no apreciación de la falta de legitimación pasiva ad causam de la ahora recurrente es conforme a derecho.

Sin desconocer la argumentación al respecto contenida en el recurso de apelación, no cabe obviar, tampoco, que en el mismo se sostiene que la recurrente mantiene la relación de depósito y administración de valores, que mantiene el depósito y administración de los valores adquiridos por la Sra. Amelia . Pues bien, conforme a lo actuado, ello no obedece a la iniciativa de la actora, ahora apelada, sino a la transmisión parcial del negocio de Banco Espirito Santo, S.A. a Novo Banco S.A., transmisión que ha de conllevar la subrogación de la ahora apelante también en relación a la orden de valores de las participaciones preferentes que nos ocupan, pues la orden de valores precisa del contrato de depósito y administración de valores que ahora mantiene la recurrente, pudiendo admitirse que no se trasmita una operación o un producto pero no que en una cesión de contrato se transfiera una parte y no otra.

En el presente caso, además de la orden de valores se presenta precisa la existencia de un contrato de depósito y administración de valores, y entendemos que, por ello, existe interrelación entre ambos, pues si bien este segundo contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, es necesario para realizar la orden, y la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar la orden, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores (en el propio recurso de apelación se aduce que es claro que en el marco de un contrato de depósito y administración de valores en el cual se ejecutan la órdenes de compra ).

TERCERO

Tampoco compartimos con la parte apelante que la sentencia apelada adolezca del vicio de incongruencia, ya que el objeto de la demanda rectora de la presente litis no es otro que la orden de compra y en la sentencia apelada se declara la nulidad de la orden de compra. Otra cosa es que las consecuencias de la nulidad sean o no la fijadas en la sentencia apelada, pero ello es una cuestión distinta. A lo expuesto debemos añadir que en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

CUARTO

Tampoco compartimos con la parte apelante que la acción de anulabilidad acogida en la sentencia apelada hubiera caducado al interponerse la demanda rectora del presente procedimiento.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

"...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de...

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