AAP Valencia 323/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Ponente | VICENTE ORTEGA LLORCA |
| ECLI | ES:APV:2015:533A |
| Número de Recurso | 654/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 323/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 654/2015 AUTO PROPUESTA 18 de diciembre de 2015
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 654/2015
AUTO nº 323
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña María Mestre Ramos
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 18 de diciembre de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha catorce de julio del año dos mil quince, recaído en el juicio de ejecución hipotecaria nº 422/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alzira (Valencia).
Han sido partes en el recurso, como apelante el ejecutado demandante de oposición don Hipolito, representado por el procurador don Pascual Pons Font y defendido por el abogado don Pedro Vidal Catalán, y como apelada la ejecutante demandada de oposición BANCO SABADELL SA, representada por la procuradora doña Carmen Rueda Armengot y defendida por el abogado don Manuel Medina González.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva del auto apelado dice:
*NO HA LUGAR A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE BANCO CAM SAU alegada por la representación procesal de Hipolito en escrito de 3/02/2015, y NO HA LUGAR a la NULIDAD DE ACTUACIONES PLANTEADA.
* DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LAS CAUSAS DE OPOSICIÓN planteadas por la representación procesal de Hipolito contra BANCO DE SABADELL S.A, DEBIENDO seguir adelante la ejecución despachada en su día por Auto de 15 de Octubre de 2015.
SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.
La defensa del ejecutado demandante de oposición interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:
OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES
PRIMERA.- INFRACCIÓN del artículo 551.1 y 559.3 en relación con los artículos 685 y 688 de la LEC, y en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria : la ejecutante BANCO DE SABADELL, S.A. NO es titular registral de la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar en el presente proceso: FALTA DE CONCURRENCIA DE UN REQUISITO PROCESAL ESENCIAL: NULIDAD DEL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN.
De conformidad con los anteriores preceptos, quien acude al procedimiento de ejecución hipotecaria, dada la especial naturaleza del mismo, ha de tener inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad el derecho que pretende ejecuta, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, pues es la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, quien tiene inscrito el derecho de hipoteca, mientras que es BANCO DE SABADELL, S.A. quien pretende ejecutar.
Solicita se declare la NULIDAD DE ACTUACIONES por haberse cometido una irregularidad procesal que causa indefensión a esta parte.
STS núm. 1159/2004 de 3 diciembre . STS núm. 105/2007 de 7 febrero .
AAP de Castellón, Sección 3ª, de 12 de julio de 2012.
AAP de Valencia, Sección 9ª, de 4 de febrero de 2013 .
SEGUNDA.- INFRACCIÓN del artículo 551. 2º 3ª y siguientes, en relación con el art. 695, 2 ª y 4ª, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . FALTA DE CONCURRENCIA DE UN REQUISITO PROCESAL ESENCIAL: DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD POR LA QUE SE DESPACHA LA EJECUCIÓN, debido al carácter abusivo de una cláusula contractual.
El artículo 551 de la LEC, en el punto 2º, enumera los requisitos que debe contener el Auto que despacha la ejecución, y la cláusula tercera del mismo dice " La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos".
Luego, el art. 7 de la Ley 1 / 2.013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, da una nueva redacción al art. 552. 1, de la LEC, que queda redactado del siguiente modo: «Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª»
Además, se añade una causa 7.ª al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del siguiente modo: «7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.»
Y, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: «3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.»
Sin embargo, en el Auto despachando Ejecución, por el Secretario Judicial no se hace constar ninguno de estos extremos, apreciándose "SUPONEMOS" (porque no lo dice), por el mismo la existencia de una cláusula abusiva, como es la reclamación por la ejecutante de los intereses de demora, que ascienden a 21,56€, y la aplica de facto, reduciendo la cantidad del principal de 56.861,65€ que figura en el suplico de la demanda y en el documento nº 7 de la misma, al importe de 56.840, y sin embargo manifiesta que lo hace en: los términos, cantidades y desglose que de forma literal se expresa y solicita en el suplico del escrito inicial de demanda y que aquí se dá por reproducido.
Como claramente se aprecia, no ha sido el caso, la cantidad que recoge el suplico de la demanda no se corresponde con la que se recoge en el auto que despacha la ejecución, y no se ha dado traslado a la partes por término de cinco días para aclarar si existe alguna cláusula abusiva, como se estipula en el art. 552, sino que directamente, en aplicación "suponemos" de lo dispuesto en el art. 561. 1. 3ª, figura un importe en el Auto que no se corresponde con el que figura en el suplico del escrito de demanda, sin determinar en el mismo si hace porque existen una o varias cláusulas abusivas, ni en qué consisten, y si es procedente o no decretar la ejecución, lo que directamente supone una vulneración de los preceptos legales invocados que provoca una indefensión en el ejecutado que debe llevar necesariamente a la NULIDAD DEL TITULO Y POR TANTO DE LA EJECUCIÓN.
OPOSICIÓN POR PLUSPETICION
PRIMERA.- Artículo 557.3 de la LEC, en relación con el art. 695. 2 y 4 de la LEC .: PLUSPETICION.
Existe pluspetición tanto en la demanda como en el auto que despacha la ejecución, por cuanto se está reclamando en ambas la cantidad de 17.058,49€ en concepto de intereses y costas.
En el referido Auto se concreta la cantidad de 56.840,09€, como importe a pagar por el ejecutado y por el que se despacha ejecución, y en aplicación del art. 575.1. El 30 por 100 de esa cantidad es 17.052,02€, por lo que se están reclamando de más 6 euros con 47 céntimos, de euro, y no se trata de un error, ni de transcripción ni aritmético, por cuanto se trata de exactamente el 30 por 100 del importe que la demandante fija en su demanda de ejecución y el auto, al fijar el importe, recuerda que el mismo es en los términos, cantidades y desglose que de forma literal se expresa y solicita en el suplico del escrito inicial de demanda y que aquí se dá por reproducido.
En la demanda la ejecutante solicita una cuantía indebida, por excesiva, al reclamar el pago de 21,56€ en concepto de intereses de demora, y es el propio secretario judicial el que apreciando el error, y sin hacer referencia al Auto despachando la ejecución, ha rebajado el importe del principal, y no el calculado para los intereses y costas.
SEGUNDA.- Artículo 557.3 de la LEC, en relación con el art. 695. 2 y 4 de la LEC .: PLUSPETICION.
Existe otra pluspetición, por cuanto la ejecutante se pone en contacto con mi representado a través de "COBRALIA", la cual le manda una carta a su casa para regularizar la situación de impago DE LA HIPOTECA. Este se pone en contacto con el banco y se le facilita un número de cuenta bancaria donde realizar los ingresos, el NUM000 quedando pendiente el concretar el nuevo importe.
Con posterioridad, se le informa del nuevo importe, 300 euros mensuales, y que la nueva empresa recaudadora es "LUCANIA" y que el nuevo número de cuenta donde realizar los ingresos es el NUM001, con el mismo número de referencia, y mi cliente realiza el primer ingreso en 09/01/2015, en la mencionada cuenta y con la referencia NUM002 (documentos nº 1 y 2 de la oposición).
Diez días después le llega la demanda.
Pidió resolución por la que:
1.- Se declare la NULIDAD del despacho de la ejecución y por tanto de las actuaciones, acordándose el fin de la ejecución.
2.- Subsidiariamente, se declare la existencia de pluspetición de conformidad con el cuerpo de este escrito de Oposición.
3º.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.
TERCERO.-Alegaciones de la parte apelada.
La defensa de banco Sabadell presentó escrito de oposición al recurso, alegando en síntesis:
PRIMERO.- EN CUANTO A LA FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA DE BANCO SABADELL
Como bien se explica en el Auto, no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de un crédito hipotecario sino ante un mecanismo legal bancario en que una entidad ha ido cambiando en sus denominaciones por virtud de distintas agrupaciones con otras, de tal modo que se ha segregado y cedido todo el negocio financiero a la nueva entidad; se trata del mismo acreedor al amparo de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sabre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, que en su articulo 89 indica que la cesión global se hará constar en escritura publica otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios.
Esta acreditado a través de los documentos 2 y 3 de la demanda, que B. Sabadell S.A. ha sucedido a titulo universal a BANCO CAM S.A.U. Que, a su vez sucedió a Caja de Ahorros del Mediterráneo, en todos sus bienes, derechos y obligaciones.
Banco de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Valencia 171/2017, 5 de Mayo de 2017
...Por ello, entendemos que el recurso, en este punto debe ser desestimado".---- 2) AAP, Civil sección 6 del 18 de diciembre de 2015 ( ROJ: AAP V 533/2015 -ECLI:ES:APV:2015:533A )Sentencia: 323/2015 Recurso: Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA "PRIMERO.- Falta de legitimación activa. La resolución ......