SAP Santa Cruz de Tenerife 149/2016, 11 de Mayo de 2016

PonentePABLO JOSE MOSCOSO TORRES
ECLIES:APTF:2016:560
Número de Recurso390/2015
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución149/2016
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª

? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000390/2015

NIG: 3803830120090006245

Resolución:Sentencia 000149/2016

Proc. origen: División judicial de patrimonio Nº proc. origen: 0000641/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Bernarda Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Demandado Constanza Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Demandado Carlos María Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte Paloma Aguirre Lopez

Testigo Eufrasia

Testigo Isidoro

Perito Luciano

Perito Octavio

Apelado Saturnino Rosa Maria Zarate Altamirano Paloma Aguirre Lopez

Apelante Eulalia David Mora Fumero Jaime Modesto Comas Diaz

SENTENCIA

Rollo núm. 390/15

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz. Doña Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 641/09, seguidos por los trámites del juicio de división de herencia y promovidos, como demandante, por DOÑA Eulalia, representado en primera instancia por el Procurador don Jaime M. Comas Díaz y dirigido por el Letrado don David Mora Fumero, contra DOÑA Constanza, DOÑA Bernarda, DON Carlos María y DON Saturnino, representados por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y dirigidos los tres primeros por el Letrado don Ramón González de Mesa Ponte y el tercero por la Letrado doña Rosa María Zárate Altamirano, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO

En los autos indicados la Ilma. Sr. Magistrado- Juez doña Gabriela Reverón González dictó sentencia el cinco de febrero de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora en lo relativo al activo: 1.- Bien inmueble: Urbana.- edificio situado en el término municipal de esta capital sito en la DIRECCION000, con las valoraciones efectuadas en el informe pericial del Sr. Desiderio, y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.».

Esta resolución fue completada por auto de 15 de abril de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: « 1.- Completar la Sentencia de 5 de febrero de 2015 en los siguientes términos: 1.- A la Sra. Eulalia se le adjudica un 16'66% de la finca registral 9.359, que se concreta en las viviendas y oficinas contenidas en el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora. 2º.- A los hermanos Carlos María Saturnino Constanza Bernarda se le adjudica, a cada uno, un 20'83% de la referida finca registral, que se concreta en las viviendas, oficinas y locales adjudicados en el cuaderno particional, con los cambios acordados entre ellos respecto a las viviendas, es decir, A Constanza, las viviendas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 . A Bernarda, las viviendas NUM006, NUM007, NUM008, NUM009

, NUM010 y NUM011 . A Saturnino, las viviendas NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 . A Carlos María, las viviendas NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 . 3º.- Los 28 "lavaderos" o trasteros se adjudican a cada uno de los herederos, según la propuesta realizada por la parte demandada, según el croquis aportado y unido a las actuaciones. 2.- Requerir a la contadora partidora a fin de que modifique en el cuaderno particional los valores de los inmuebles de conformidad con la Sentencia dictada, precisando el exceso o defecto de adjudicación para cada heredero. Líbrense los despachos necesarios para la efectividad de lo acordado».

TERCERO

Notificada debidamente dicha sentencia con su auto de complemento, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO

Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar día para la votación y fallo del presente recurso en el que se inició la deliberación del mismo, continuada en sesiones posteriores hasta su definitiva votación en la reunión del tribunal del día seis de abril pasado.

QUINTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia al tener que atenderse a otros asuntos pendientes ante este tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

1. La sentencia de primera instancia, completada por auto posterior, aprobó el cuaderno particional elaborado por la contadora partidora designada sobre el edificio sito en la Rambla DIRECCION000 de esta Capital, si bien con la distribución de las diferentes fincas entre los herederos en la forma señalada en el auto de complemento mencionado.

  1. La sentencia ha sido apelada por la demandante que, como base de su impugnación, formula las siguientes alegaciones: (i) Infracción del art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, en relación con los arts. 813, 816, 1056 y 1065 del Código Civil - CC -, por no haberse ajustado la partición aprobada a la voluntad del testador y a sus instrucciones. (ii) Infracción de las normas por las que se rige la sucesión testada, en concreto, los arts. 658, 657 y 1047 del CC, al no haberse realización en la partición el mandato legal de las operaciones independientes y sucesivas de computación e imputación, además de la colación, en relación con la donación efectuada antes de su fallecimiento por la causante a favor de algunos de los legitimarios. (iii) Infracción e inaplicación de los arts. 818 y 1035 del CC respecto a la fijación de la legítima y determinación del caudal computable. (iv) Nulidad de la partición por los defectos y omisiones esenciales antes indiciados, apartándose de la voluntad de la testadora, omitiendo el cálculo de la legítima global e individual de cada heredero y prescindiendo de la colación. (v) Diferencia entre la colación y la donación inoficiosa. (vi) Lesión de la legítima ( arts. 806 y 813 del CC ) por omisión del cálculo de la misma en el cuaderno particional y lesión en los derechos sucesorios por inaplicación de los arts. 1045 y 1047 del CC . (vii) Infracción de los arts. 214 y 215 de la LEC en el auto de fecha 15/05/2015, al haber modificado el auto de complemento la sentencia dictada después de firmada. (viii) Recurso contra el auto de fecha 24/01/2013 en el que se desestimó la recusación de la contadora partidora.

  2. Los demandados se han opuesto al recurso presentado en dos escritos separados pero de contenido idéntico, y sostienen, en síntesis y con relación a las alegaciones primera a sexta del recurso, que la cuestión sobre la colación ya ha sido resuelta por sentencia firme recaída en segunda instancia en el incidente tramitado para la formación de inventario, resolución que señala que este incidente no es el procedimiento adecuado para colacionar, de modo que la contadora partidora se ha limitado a redactar el cuaderno particional acatando las sentencias recaídas para la formación del inventario. Con relación a la alegación séptima, que el auto se limitó al complemento de la sentencia al haber omitido ésta la pretensión de los demandados en el sentido de que los pisos a ellos adjudicados en la partición se distribuyeran en la forma solicitado por los mismos, de modo que "en nada afecta.. a la parte recurrente" sin que se advierta "cuál sería el interés del recurrente". Finalmente y respecto de la alegación octava, que no existe ningún interés directo o indirecto de la contadora por los motivos alegados que no dan lugar a las causas de recusación invocadas.

SEGUNDO

1. Un orden lógico en el análisis de los motivos del recurso impone examinar en primer lugar las últimas de las alegaciones del recurso al incluir unas infracciones procesales que condicionan el tipo de pronunciamiento a realizar.

  1. Pues bien, en esos motivos se reproduce la recusación de la contadora partidora con base en las causas previstas en el art. 99.2 de la LEC, en relación con el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto con las de los núm. 5 y 6 de este precepto, al haber sido defensor o representante de algunas de las partes y la de tener interés directo o indirecto en el pleito o causa, y ello, en síntesis, porque la madre de la contadora partidora intervino en el proceso de divorcio seguido entre los padres de los demandados, perteneciendo ambas (madre e hija) al mismo despacho profesional, lo que determina ese interés "por tratarse de clientes comunes del despacho en el que ejerce su actividad profesional la contadora partidora".

  2. Sin embargo, considera la Sala que no concurren las causas de recusación alegadas y ello, en síntesis, por las razones ya señaladas en el auto anterior del juzgado que desestimó la recusación. En efecto, la contadora designada no fue letrada de los demandados, ni puede extenderse a ella que lo fuera su madre en un...

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