SAP Madrid 351/2016, 23 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:6886 |
| Número de Recurso | 1519/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 351/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027924
Procedimiento sumario ordinario 1519/2014
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Sumario (Proc.Ordinario) 3/2013
SENTENCIA Nº 351/2016
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ ( Ponente)
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo 1519/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid seguida por supuesto DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL contra Conrado, con DNI NUM000, nacido en Ecuador el NUM001 de 1967, hijo de Daniel y de Silvia, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 8 de septiembre hasta el 17 de octubre de 2013, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representando por D. Carlos Diez Roldan, y dicho procesado, representado por el Procurador Sr. Sainz Millan y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Carretero González. Es Ponente la Magistrada Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificadas parcialmente en el acto del juicio oral, efectuó sobre el relato de los hechos objeto de acusación los cambios que obran en el escrito que el Ministerio Fiscal aportó en el acto y consta unido al acta extendida, y calificó los hechos procesales como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL previsto y penado en el artículo 183.1, 3 y 4 d) en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos por resultar más favorable para el procesado que la normativa de aplicación tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al procesado Conrado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal, y conforme a lo dispuesto en los artículos 57.3 y 48 del Código Penal procede imponer la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de la persona de la víctima Felicidad, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que éste se hallara por tiempo de 18 años así como de comunicar con ella o través de cualquier medio o procedimiento directa o indirectamente, y al pago de las costas procesales.
El acusado indemnizará a a la menor Felicidad en la suma de 100000 euros por los daños morales con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa del procesado en sus conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
El procesado Conrado, nacido en Ecuador, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en el piso NUM002 CALLE000 nº NUM003 de Madrid con su pareja sentimental Marí Trini, con la hija menor de ambos, Consuelo, y con la menor Felicidad, que era hija de Marí Trini . En el curso de la convivencia mantenida, en fechas no determinadas entre finales del mes de noviembre de 2012 y principios de septiembre de 2013, el procesado comenzó a efectuar tocamientos por encima de la ropa sobre los genitales y pecho de Felicidad, nacida el NUM004 de 2001, cuando la menor contaba con once años y su hermana de vínculo sencillo se encontraba dormida. Poco después el procesado comenzó a pedir a la menor que le tocara sus genitales y ella lo hacía, incluso que le realizara felaciones que también llevo a cabo, e incluso, aprovechando las ocasiones en que la pareja sentimental del procesado y madre de la menor se ausentaba del domicilio, Conrado mantuvo relaciones sexuales completas con la menor en al menos dos ocasiones en que introdujo el pene en la vagina de la misma, en alguna de las cuales el procesado eyaculó fuera de su cuerpo.
Como consecuencia de estos hechos la menor decidió abandonar el domicilio familiar y se marchó a vivir con su padre biológico Ángel Daniel, al que inicialmente ocultó los hechos hasta el momento en que decidió presentar denuncia.
Como consecuencia de los hechos, la menor ha sido diagnosticada de un síndrome postraumático de gran intensidad que le afectará el resto de su vida al impedirle alcanzar un grado de salud mental adecuado, dificultando sus relaciones con personas del sexo contrario y del mismo, provocándole sensaciones de temor y miedo.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal e introducción de miembro corporal por vía bucal, previsto y penado en los artículos 183.1, 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal, en su redacción surgida de la reforma operada por Ley Orgánica 5/ 2010, más favorable para el acusado que la normativa actualmente en vigor, en cuanto constituyen un ataque a la indemnidad sexual de la menor Felicidad que al inicio de los hechos contaba con tan solo once años de edad, y a su cese como consecuencia de la denuncia presentada ya había cumplido los doce.
Se trata de unos hechos realizados con un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual", pues ningún otro puede inferirse de quien comenzando por realizar tocamientos en zonas con claro significante sexual que no consta que vinieran justificados por algún otro motivo ajeno a la referida finalidad, acabó solicitando y obteniendo de la menor la práctica de felaciones y el mantenimiento de relaciones sexuales completas con acceso carnal por vía vaginal, sin que conste que en el desarrollo de tales conductas mediara violencia o intimidación, que de haber concurrido habría transformado los hechos en agresión sexual en la modalidad de violación. Finalmente, el consentimiento de la víctima estará ausente en una víctima menor de trece años.
Hemos considerado que concurra la agravación que recoge el párrafo cuarto apartado d) del artículo 183, "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima", porque el procesado se prevalió de la situación de superioridad sobre la menor que para él se derivaba, no solamente de la gran diferencia de edad existente entre ambos, veinticuatro años, sino porque los abusos sexuales tuvieron lugar en el seno de una relación familiar que facilitaba al procesado su acceso a la menor en su propio domicilio, facilitándose de esta manera que la misma, desde su corta edad, tolerara llevar a cabo las conductas que el procesado le solicitaba para satisfacción de sus deseos sexuales
Como recuerda la reciente Sentencia 156/2016 de 7 de junio, "prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos...
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