AAP Girona 114/2016, 5 de Mayo de 2016

PonenteFERNANDO FERRERO HIDALGO
ECLIES:APGI:2016:72A
Número de Recurso13/2016
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución114/2016
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 13/2016

Autos: ejecución hipotecaria nº: 413/2014

Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners

AUTO Nº 114/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, cinco de mayo de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 13/2016, en el que ha sido parte apelante Dª. Tamara y

D. Evelio, representada esta por el Procurador D. LLÍS MARTÍNEZ FERRER, y dirigida por la Letrada Dª. EVA ANGLADA PÉREZ; y como parte apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dª. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ, y dirigida por el Letrado D. JORDI SALVADÓ SEDÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 2 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 413/2014, seguidos a instancias de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Dª. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. JORDI SALVADÓ SEDÓ, contra Dª. Tamara y D. Evelio, representados por la Procuradora Dª. MIRIAM VERDAGUER CROUS, bajo la dirección de la Letrada Dª. EVA ANGLADA PÉREZ, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " PARTE DISPOSITIVA: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por la representación procesal de Evelio y Tamara contra la ejecución hipotecaria instada por BANCO POPULAR S.A y, en su consecuencia ACUERDO CONTINUAR la presente ejecución de acuerdo con lo señalado en el auto que contiene la orden general de ejecución.

Las costas procesales deberán ser satisfechas por la parte ejecutada".

SEGUNDO

El relacionado auto de fecha 2277/15, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, D. Evelio y DÑA. Tamara contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Farners de 22 de julio del 2015, en el que se desestimó la oposición a la ejecución instada por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra dichos ejecutados.

La parte ejecutada, tras alegar su condición de consumidores, realiza una serie de consideraciones sobre la valoración de oficio de las cláusulas abusivas con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resaltando la atribución de competencias a los jueces nacionales para apreciar de oficio la ineficacia de las cláusulas abusiva, para posteriormente sostener la abusividad de la cláusula del vencimiento objetivo, de los intereses de demora y de la comisión para cada uno de los recibos impagados.

SEGUNDO

Consideraciones generales sobre cláusulas abusivas.

Dentro del elenco de cláusulas que pueden incorporarse a la contratación en masa, regulada por la Ley de Condiciones Generales de la contratación, nos podemos encontrar a la vista de los artículo 82 a 90 del Texto Refundido de la Ley de de Protección de Consumidores y Usuarios con diversos tipos de cláusulas abusivas.

Habría cláusulas abusivas que estarían claramente incluidas en el supuesto legal, como ocurriría con la sumisión a Juez o Tribunal distinto al domicilio del consumidor o a otros fueros legales imperativos.

Existirían cláusulas que precisarían interpretación o valoración para determinar si son o no abusiva como ocurre con el interés de demora, pues la Ley no establece ningún límite concreto al pacto de interés de demora, pero si declara abusiva la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta para el caso de incumplimientos.

Otras cláusulas que por afectar al objeto principal del contrato, sólo podría declararse su abusividad por falta de trasparencia, como ocurre con la cláusula suelo.

Y, por último, existirían cláusulas, que podrían estar amparadas en normas legales, pero que su abusividad podría apreciarse en su ejercicio en el caso concreto, como ocurriría con el vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones de devolución de las cuotas del préstamo aplazado y, especialmente, respecto a la liquidación unilateral de la deuda.

TERCERO

Apreciación de oficio del ejercicio efectuado por el Banco Popular de la liquidación de la deuda.

Es discutible que el pacto de liquidez pueda calificarse como cláusula abusiva, pues la liquidación que se faculta al acreedor, a parte de ser una previsión legal, sólo se refiere a la liquidez (otra cosa sería si se pactase la liquidación como certeza y exigibilidad de la deuda).

Ello no sólo no impide sino que obliga al Juez a examinar la liquidación realizada por el acreedor, pues es presupuesto básico para el análisis del resto de motivos de oposición. Difícilmente sin una liquidación clara y precisa podrá examinarse si en la liquidación de la deuda se incluyen partidas económicas que tienen fundamento en cláusulas abusivas. Efectivamente, difícilmente podrá valorarse si el interés de demora es abusivo si no se precisa el tipo de interés aplicado, o el vencimiento anticipado sino se concretan las cuotas impagadas o las comisiones incluidas sino se indica el tipo de comisión aplicado y el pacto en el que se ampara.

El TJUE en la sentencia de 14 de marzo del 2014 dijo lo siguiente sobre el pacto de liquidez: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" . Siendo esto último lo relevante, pues una liquidación confusa e incomprensible dificulta el ejercicio de defensa, así como al Juez apreciar si se han aplicado cláusulas abusivas

El artículo 685 de la L.E.C . dice que "A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Dice el artículo 573 1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

  1. El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas...

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