SAP Cádiz 128/2016, 17 de Mayo de 2016
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2016:416 |
| Número de Recurso | 442/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 128/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 128
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 23/2011
ROLLO DE SALA Nº 442/2015
En Cádiz, a 17 de mayo de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Mateo, representado por el Procurador Sr. Zambrano García Ráez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Taylor Domínguez.
Como parte apelada ha comparecido DON Raúl, representado por la procuradora Sra. Parra Menacho y asistida por el letrado Sr. Ferrer Rossi.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
ANTECEDENTES de HECHOS
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/03/2015 en el procedimiento civil Nº 23/2011, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso y a su vez impugnó la sentencia solicitando que las costas de la primera instancia se impusieran a la entidad Losgar 2000 S.L., declarada en rebeldía, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Se formula por una de las partes demandadas, Don Mateo, recurso de apelación contra la sentencia que le condena junto con los restantes demandados, Losgar 2000 S.L., promotora, y Don Jose Augusto, constructor, a realizar las actuaciones necesarias para solucionar los problemas relatados en el Hecho Quinto de la demanda e informe pericial aportado, esto es, a reparar los defectos que presenta la vivienda propiedad del actor sita en Puerto Real, CALLE000 nº NUM000, casa nº NUM001 .
El último de los motivos del recurso planteado por dicha parte apelante es la prescripción de la acción ejercitada, excepción o motivo de oposición que no puede ser examinado ni acogido en tanto que ha sido indebidamente introducido en el escrito de recurso de apelación dado que dicha parte apelante no contestó a la demanda, personándose en las actuaciones una vez que le había transcurrido el plazo para contestar. La prescripción no puede ser apreciada de oficio sino que ha de ser alegada por la parte en su escrito de contestación; la alegación de dicha excepción en el escrito de recurso infringe lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEcivil 1. "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación". Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.
En este caso, no existiendo un principio de responsabilidad solidaria establecida legalmente entre el arquitecto y otros agentes de la construcción, en este caso el constructor, no sería de aplicación el art. 1974 del CCivil por lo que la alegación de prescripción efectuada por el constructor al contestar a la demanda no puede favorecer a este otro demandado, ahora apelante.
Entrando a examinar el primero de los motivos del recurso formulado por error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad del apelante, arquitecto superior, por haberse confundido su responsabilidad con la del arquitecto técnico o aparejador, consideramos que el recurso debe ser estimado.
En efecto y en primer lugar, se ha de tener en cuenta que el apelante Sr. Mateo como resulta del documento nº 3 acompañado a la demanda, Certificado Final de Dirección de Obra, fue el arquitecto proyectista y director del edificio mientras que el director de la ejecución material de dicha obra lo fue el arquitecto-técnico Sr. Eulogio, persona no demandada en este procedimiento. Las funciones y responsabilidades de uno y otro agente de la construcción son diferentes según resulta de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación.
El Art. 10.1 LOE, dispone: 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. 2. Son obligaciones del proyectista:
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Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante. b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos. c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.
El art. 12 se refiere al director de obra que es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. 3. Son obligaciones del director de obra:
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Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitanteb) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.
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Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
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Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran...
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