SAP Granada 98/2016, 19 de Abril de 2016

PonenteANGELICA AGUADO MAESTRO
ECLIES:APGR:2016:826
Número de Recurso455/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución98/2016
Fecha de Resolución19 de Abril de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Granada, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 455/2015

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 335/2013

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 98

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 19 de abril de 2016.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 455/2015, en los autos de juicio ordinario nº 335/2013, del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de TRAGATAPAS S.L., representada por la procuradora doña Rocío García Valdecasas Luque y defendida por el letrado don Emilio Martínez Sánchez; contra GESTIÓN EN HOSTELERÍA 2009 S.L., representada por la procuradora doña Ana Mª Roncero Siles y defendida por el letrado don Santiago Jiménez Moreno.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda formulada por D. Camilo, en nombre y representación del Tragatapas SL,contra Empresas reunidas hosteleras del sur SL y Gestión en Hostelería 2009 SL. En consecuencia, condeno a Tragatapas SL al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento ".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de septiembre de 2015; y al declararse pertinente la práctica de la prueba propuesta por la parte recurrente consistente en la declaración de los testigos D. Fulgencio, D. Luciano y D. Samuel, se señaló día y hora para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2015 y al comparecer únicamente el Sr. Samuel

, se acordó en dicho acto la práctica del resto de la prueba por videoconferencia y tras diversas diligencias con los Juzgados de Primera Instancia nº 42 de Madrid y nº 5 de Estepona, a quienes habían correspondido los exhortos librados para la práctica de las videoconferencias, se señaló para la celebración de la vista que finalmente se celebró el 13 de abril de 2016 mediante videoconferencia con el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Estepona, tal y como consta en la grabación, sin que pudiera practicarse respecto al testigo D. Luciano, por las razones expuestas, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La entidad mercantil Tragatapas, S.L., presentó el 31 de octubre de 2012 demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de nulidad de la marca denominativa "TragaTapas" nº 2760289, inscrita inicialmente en la OEPM a favor de Empresas Reunidas Hosteleras del Sur, S.L., con fundamento en los arts. 52 en relación con el 9.1 d) y 51.1 de la LM, solicitando fuera condenada dicha entidad a la cancelación del registro de la marca y a cesar de manera inmediata en el uso de la denominación en cualquiera de sus formas, retirando el signo distintivo o rótulo y absteniéndose de utilizar cualquier otra denominación que contenga el vocablo y que no pueda distinguirse suficientemente de aquellas marcas o nombre comercial y al pago de las costas del procedimiento.

La demanda ha sido desestimada en primera instancia al considerar que la parte actora no ha acreditado la mala fe que le imputa a la parte contraria cuando solicitó el registro de la marca, ni que utilizara la denominación "TragaTapas" a 13 de marzo de 2007, cuando se solicitó la inscripción de la marca ante la OEPM; mantiene que el simple conocimiento previo del uso de una denominación por parte de un tercero que " a priori " pudiera ser confundible con la marca que es objeto de solicitud, no determina, por sí solo, la existencia de mala fe; no está probado que el demandando conociera que la actora venía explotando en el comercio su denominación social y ha sido muy corto lapso de tiempo transcurrido desde que según la actora comenzó a explotar su negocio en noviembre de 2006, hasta que se presentó la solicitud de inscripción en marzo del año siguiente -cuatro meses-; finalmente, no se ha acreditado ni siquiera mínimamente que la intención de la demandada al registrar la marca fuera impedir que la parte actora entrara en el mercado distinguiendo sus productos con sus propias marcas. En lo que respecta a la acción de nulidad relativa del art. 52 de la LM, por infringir el art. 9.1, d) LM tampoco ha prosperado, al no haber probado la entidad actora que el uso de ese término fuera conocido de forma notoria en el territorio nacional, pues se utilizaba en exclusiva en el local abierto en Ronda (Málaga). Y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que se centra, principalmente, en la indefensión que le ha provocado el que no accediera el Juzgado de lo Mercantil a citar nuevamente a los testigos que no comparecieron a la vista a pesar de su citación personal y una vez practicada esta prueba en primera o, subsidiariamente, en segunda instancia, se declare la nulidad de la marca objeto de este procedimiento.

SEGUNDO

En el caso ahora analizado son hechos que resultan probados, bien de la prueba practicada en el procedimiento o por no ser discutida de contrario, los siguientes:

  1. - Tragatapas, S.L., es una sociedad constituida el 16 de agosto de 2006 e inscrita en el Registro Mercantil de Málaga el 20 de septiembre de 2006, siendo su objeto social la industria de la hostelería y restauración y sus socios iniciales don Aurelio, don Eulalio y don Jenaro, los dos últimos cocineros con una importante trayectoria.

  2. - Tragatapas, S.L., es titular del gastrobar denominado "Traga Tapas" en la localidad de Ronda, situado a muy poca distancia del restaurante "Tragabuches" que ostentó una estrella Michelín y, en aquellas fechas, único establecimiento en la zona con tal distintivo, como explicó el Sr. Samuel en la testifical practicada en esta segunda instancia. La vinculación y conexión entre estos establecimientos resulta acreditada por las personas físicas que los integraban, por ser el Sr. Eulalio el cocinero en ambos negocios y el Sr. Aurelio propietario del restaurante y socio del gastrobar y se confirma con el domicilio social de Tragatapas, S.L., que se se sitúa en calle José Aparicio nº 1, de Ronda que es precisamente el local donde se encontraba entonces el restaurante "Tragabuches".

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