SAP Orense 248/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2016:461 |
| Número de Recurso | 44/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 248/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00248/2016
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 248/2016
En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario (LPH- 249.1.8) 100/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 44/16, entre partes, como apelantes, D. Donato, Dña. Olga, D. Isaac, Dña. Agustina, Dña. Eugenia, D. Ramón, D. Luis María, D. Arturo, D. Eusebio, D. Lázaro, Dña. Sacramento, D. Secundino
, D. Juan Alberto y Dña. Brigida que actúa por sí y en nombre y representación como tutora de la también demandada Dña. Lorenza, representados por la procuradora Dña. María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del letrado D. Jaime Benito Gutiérrez, y, como apelada, Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, representada por la procuradora Dña. Ana Crespo Damota, bajo la dirección de la letrada Dña. María de los Ángeles Ferreira Pazo.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que he de estimar como estimo en forma parcial la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Crespo Damota actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, frente a Don Donato y otros, y en dicha razón se declara el derecho de la Comunidad demandante a ocupar la superficie aproximada de 11,10 m2 de la PLAZA000 a la que refieren las actuaciones, necesaria y fijada para completar la obra de instalación de ascensor en el lugar ya referido, constituyendo un derecho real de servidumbre de uso necesario, imprescindible y permanente sobre la citada superficie, con la obligación de los demandados a permitir la ubicación del ascensor sobre la misma, y el derecho de los anteriores a percibir de la demandante, la cantidad de 5.876,60 € para todos ellos por el precio del terreno ocupado, y, en particular a Don Donato la cantidad de 1.200 € por los daños y perjuicios que se le causaron con las obras, así como, llevar a cabo la reparación de los daños de la Plaza derivados de las obras de instalación de ascensor. Estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. González Mascareñas en nombre de Don Donato y otros con el pago por la actora-reconvenida a estos últimos, en su conjunto de la cantidad de 5.876,60 €, y así mismo, la de 1.200 € en particular, a Don Donato, las dos con los intereses legales correspondientes desde la fecha de sentencia hasta su completo pago, art. 576 LEC .- En cuanto a costas, estese a lo acordado en el apartado correspondiente ". Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Donato, Dña. Olga, D. Isaac, Dña. Agustina, Dña. Eugenia, D. Ramón, D. Luis María, D. Arturo, D. Eusebio
, D. Lázaro, Dña. Sacramento, D. Secundino, D. Juan Alberto y Dña. Brigida que actúa por sí y en nombre y representación como tutora de la también demandada Dña. Lorenza interpuso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 de Ourense, y seguido el indicado recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia objeto del recurso, estimando en parte la demandad inicial y la reconvencional, constituye una servidumbre que califica de uso necesario, imprescindible y permanente sobre la superficie de unos 11,10 metros cuadrados de la PLAZA000 de esta ciudad, en favor del inmueble nº NUM000 de la misma Plaza, propiedad de la comunidad actora- reconvenida, con la finalidad de que sirva de apoyo a un ascensor que ésta pretende instalar con arreglo al proyecto de la arquitecta Sra. Teresa . Condena también a los actores iniciales a pagar 5.876,56 euros a los demandados-reconvinientes por el precio del terreno ocupado y 1.200 euros a Don Donato por los daños y perjuicios causados por las obras en local de su propiedad, así como a reparar los daños derivados de las mismas. Se alzan en apelación los reconvinientes con objeto de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que, con revocación parcial de la apelada, se desestime la demanda inicial y se acoja íntegramente la reconvención. El recurso se articula en cuatro motivos. Se denuncia en el primero incongruencia omisiva de la sentencia apelada, en el segundo y tercero infracción del derecho de propiedad privada y doctrina jurisprudencial al respecto, en el cuarto se invocan los artículos 394 a 398 LEC sobre costas como base de la petición de condena de la parte actora a su pago.
El principio de la congruencia, proclamado en el artículo 218.1 LEC, exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente ( STS de 30 de abril de 2012, con las en ella citadas). La incongruencia omisiva o "ex silentio" tiene lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( STS de 30 de mayo de 2013 ). En esta modalidad omisiva, la incongruencia tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE .
En este caso la resolución apelada incurre en el vicio denunciado al no pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva invocada por los codemandados Doña Brigida y Don Secundino, si bien ello no ha de producir otra consecuencia que el análisis por la Sala de la excepción que ha quedado incontestada, siguiendo lo preceptuado en el artículo 465 LEC respecto a la subsanación por el Tribunal de apelación de los defectos procesales cometidos en la sentencia de instancia.
Aun cuando en la contestación a la demanda se dice que Doña Brigida no ostenta propiedad en la plaza o locales en cuestión y que su relación con ella se limita a su condición de tutora de Doña Lorenza, que sí es propietaria de un local en el sótano de la plaza, lo cierto es que en el mismo escrito y en la demanda reconvencional se afirma, de modo contradictorio, que es propietaria del local nº 7 del sótano, en virtud de compraventa a Don Augusto en escritura de fecha 16 de marzo de 1978 que se aporta y de la que, en efecto, resulta la realidad del aserto, al haber intervenido en la escritura el esposo de Doña Brigida comprando para la sociedad de gananciales. También se relaciona a Doña Brigida entre los propietarios afectados por la obra en las reclamaciones de los reconvinientes previas al litigio, asimismo adjuntadas con aquellos escritos. En consecuencia, la excepción respecto a ella no puede ser acogida, debiendo entenderse que la acción ejercitada en la reconvención lo es también en su beneficio, como integrante de la comunidad afectada.
Distinta respuesta merece la falta de legitimación pasiva aducida respecto a Don Secundino . Niega ser propietario afectado por la obra sin que, frente a su negativa, la actora inicial haya aportado prueba de tal condición, como le incumbía en atención a las normas sobre la carga de la prueba tanto por ser presupuesto indispensable para el éxito de la pretensión frente a Don Secundino como por no poder exigirse a éste la prueba de un hecho negativo como es la no cualidad de propietario, de modo que la consecuencia ha de ser el rechazo de la demanda frente al mismo ( artículo 217 LEC, apartados 1,2 y 7).
Al abordar los motivos segundo y tercero se hace preciso poner de relieve determinadas circunstancias acreditadas documentalmente y/o por acuerdo de las partes. En el año 2008, los ahora accionantes solicitaron al Ayuntamiento información sobre condiciones para la instalación del ascensor, siendo emitido informe con fecha 7 de octubre de 2008 por el arquitecto municipal contrario a la posibilidad de instalar el ascensor por tratarse de suelo de uso y dominio público, clasificado como sistema de espacios libres y zonas verdes. El 10 de mayo de 2013 el departamento jurídico de planeamiento y gestión del Ayuntamiento emitió informe a instancia de la sección de licencias en relación con la posibilidad de instalación del ascensor, estimando que no procedía la desafección por tratarse de plaza de titularidad privada y uso público. Entre otros razonamientos decía que lo que se produce en este supuesto es la utilización pública de un espacio privado, es decir, la constitución de una servidumbre de uso público sobre un bien privado y concluía "las obligaciones del Ayuntamiento son, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 21 de mayo de 2001, la justa compensación ante la carga que asumen los propietarios de respetar el uso público. Sin embargo, la titularidad del suelo es privado por lo que no procede en...
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ATS, 28 de Noviembre de 2018
...la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Primera) de fecha 30 de junio de 2016, en el rollo de apelación núm. 44/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 100/2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mediante diligencia de ordenación se......