SAP Barcelona 578/2016, 26 de Julio de 2016
| Ponente | CARMEN SANCHEZ-ALBORNOZ BERNABE |
| ECLI | ES:APB:2016:6550 |
| Número de Recurso | 60/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 578/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO Nº 60/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 MANRESA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 60/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 50/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, seguidos por un delito contra la ordenación del territorio, contra Carmelo, Fausto y la mercantil Torracs SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nuria Arnau Solà en nombre y representación de Carmelo e Fausto, y la mercantil Torracs SL, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2015, por el/la Magistrado/ a Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carmelo Y Fausto como autores criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el Art. 319.1, 3 y 4 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del codigo penal y inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de la construcción durante dos años a cada uno de ellos, así como a una tercera parte de las costas del procedimiento a cada uno de los acusados.
Y debo condenar y condeno a la entidad mercantil acusada TORRACS, S.L como penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319.1, 3 y 4 del codigo penal a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y una tercera parte de las costas. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 319.3 del codigo penal condeno a los acusados a la demolición a su costa de la edificación descrita en el Hecho Probado Unico apartado d) y e), lo cual deberá suponer retornar la realidad física alterada a su estado anterior a la ejecución de las obras".
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, donde tuvieron entrada el día 15 de marzo de 2016, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2016, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se mantienen con excepción de la fecha de construcción del edificio que se fija entre agosto de 2008 y noviembre de 2011.
Se alza la pretensión impugnatoria alegándose los siguientes motivos: 1) reflexiones previas que concluyen en la penalización indebida de una infracción administrativa, 2) Quebrantamiento de formas y cuestiones procesales, existencia de cuestión prejudicial administrativa, artículo 4 Lecrim, 3) quebrantamiento de normas y garantías procesales, vulneración del derecho a la prueba e indefensión, 4) errores de bulto y confusión en los hechos probados y en la valoración de los hechos probados que se recogen en el fundamento de derecho segundo, 5) inexistencia de infracción de la normativa urbanística, 6) falta de concurrencia de elementos subjetivos del tipo, 7) error en la determinación del marco normativo de aplicación. Aplicación del marco penal anterior, además de resultar más favorable al reo, ex art. 2.2. CP, 8) Vulneración de los artículos
27 CP y 28 CE respecto a la autoría de la sociedad Torracs SL, 9) Vulneración del artículo 27 CP en relación con la autoría de Fausto y Carmelo, 10) Proporcionalidad de las penas impuestas, 11) ilegalidad e incongruencia de la orden de demolición de la total edificación.
El amplio recuso establecido se inicia con unas reflexiones previas, algunas de contenido histórico que ningún interés tiene para la resolución del recurso, con excepción de los siguientes apartados.
Respecto a la reflexión 5, de la que también se hace eco el representante del Ministerio Fiscal, no podemos aplicar el principio de igualdad alegado en relación a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, pues la alegación de este procedimiento se hace para destacar lo que el recurrente considera una dureza sancionadora que estima improcedente. Pretensión que no puede tener acogida pues la dureza sancionadora es inexistente, ya que el artículo 319.1 CP - redacción LO 5/2010- tiene fijada una pena mínima de un año y seis meses de prisión, por lo que difícilmente podemos hablar de exacerbación punitiva cuando la pena ha sido impuesta en el mínimo legal. Respecto a la vulneración del principio de igualdad, debe ser desestimada, pues como la STS 797/2015, de 24 de noviembre, establece: "El Tribunal Constitucional ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige, en primer lugar, la acreditación de un "tertium comparationis", ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria.
En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.
Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4)."
Es evidente que no se aportan datos suficientes para entrar en el análisis de la vulneración alegada.
Una última referencia a los tres últimos apartados previos, en los que el redactor del recurso entra en enfrentamiento personal con el representante del Ministerio Fiscal, conducta que no se entiende ni justifica, y que de hecho desacredita a quien utiliza dicha dialéctica para evidenciar su enfado con la pretensión fiscal efectuando juegos de palabras con el nombre propio del representante del Ministerio Fiscal y quedando así al margen del respeto procesal y del buen hacer general de los operadores jurídicos. En todo caso, será el propio representante del Ministerio Fiscal quien decida si quiere interponer queja ante el Colegio de Abogados correspondiente respecto al ataque directo a su persona, dirigiéndose para ello al Juzgado de lo Penal de Manresa donde se presentó el escrito y sin que este Tribunal tenga nada que oponer a la formulación de dicha queja a efectos disciplinarios.
En último lugar, referir que la competencia de los Juzgados de lo Penal, de la que disiente el recurrente, no es capricho de los órganos judiciales sino que es decisión democrática expresada a través de la LOPJ aprobada por el Parlamento Español; por ello, si el recurrente no comparte dicha Ley podrá dirigirse a los órganos parlamentarios correspondientes.
Entrando ya en el análisis del recurso, el apartado segundo alega quebrantamiento de forma y garantías procesales, por la existencia de una cuestión de prejudicialidad administrativa, al amparo del artículo 4.4 Lecrim, lo que hubiera conllevado la suspensión del juicio oral hasta tanto se pronunciaran los órganos administrativos sobre si existe o ni infracción administrativa.
La cuestión no puede prosperar: la Sra. Juez de lo Penal resolvió la cuestión previa planteada con fundamento en los artículos 8 y 3 Lecrim y 10.1 LOPJ . Como afirma la STS 23-3-2006, "la regla contenida en el párrafo primero del...
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