SAP Barcelona 623/2016, 12 de Julio de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO |
| ECLI | ES:APB:2016:7068 |
| Número de Recurso | 61/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 623/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo núm. 61/2016 apen
Procedimiento Abreviado nº: 487/2012
Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados/as
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª. María Dolores Balibrea Pérez
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 12 de julio de 2016
Visto en nombre de SM. el Rey, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 61/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 487/2012, seguido por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, por delito continuado contra la seguridad social.
Interpone recurso: 1º) La acusación particular: Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de ese órgano M. Sanz Postils; 2º) El acusado: Sr. Juan Pedro, representado por el Procurador Sr. Eugeni Teixidó Gou, y bajo la Dirección letrada del Sr. Oriol Prades Bustamante.
Por el Juzgado de lo Penal, se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo. La parte dispositiva de la resolución condena al acusado, Don. Juan Pedro, como autor responsable de un delito continuado contra la seguridad social (ejercicios 2003 y 2004), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, más accesorias, y a 1.000.000 de euros multa, con r.p.s. de seis meses en caso de impago, así como a la cuarta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, en la misma proporción. Le impone en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a la TGSS en la cantidad de 670.554,14 euros (...) y le absuelve del delito continuado contra la seguridad social por los años 2002 y 2005. Asimismo, absuelve al coacusado Balbino, del delito continuado contra la seguridad social (ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005).
La acusación particular. TGSS, interpuso recurso solicitando que se condenase a cada uno de los coacusados (Sr. Juan Pedro y Sr. Balbino ), como autores penalmente responsables de tres delitos contra la seguridad social.
El acusado, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y de manera subsidiaria que se impusiese una pena de 12 meses de prisión por dos delitos contra la seguridad social, considerando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El coacusado Sr. Balbino (absuelto en la presente causa), presentó escrito de oposición al recurso postulado por el Letrado de la TGSS. El Ministerio Fiscal, con oposición a los recursos, interesó la confirmación de la sentencia dictada.
Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, tramitándose los recursos conforme a las prescripciones legales.
Es magistrada ponente de la presente resolución la Sra. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.
La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por parte de la acusación particular y del acusado.
Recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social: Se interesa en el escrito impugnatorio, que se condene por tres delitos contra la seguridad social, esgrimiendo como motivo legal "Infracción de Ley".
El recurso descansa sobre dos pilares básicos. En primer lugar, consideraque el acusado Sr. Balbino debió ser condenado "conjuntamente con su tío el Sr. Juan Pedro ". En segundo lugar, disiente con la calificación que se realiza por el juzgador de los hechos probados. Entiende que, en el año 2005, se defraudaron por el grupo Martecnic 76.891,04 euros, que sumados al importe de recargos (22.083,92 euros) e intereses de demora (30.836,57 euros), hace un total de 129.811,53 euros, cuota que supera la establecida en el momento de los hechos como punible. Es decir, entiende que debe tenerse en cuenta a los efectos de tipicidad, como elemento objetivo del delito, tanto la cuota dejada de ingresar, como los recargos e intereses devengados por esa conducta.
El recurso, en sus dos peticiones, debe claudicar.
En primer lugar, y por lo respecta a la petición de condena del Sr. Balbino, que resultó absuelto. El letrado de la TGSS, intenta camuflar su motivo impugnativo, bajo la rúbrica de "Infracción de Ley", sin embargo, está postulando en esta primera petición, el motivo legal de "error en la valoración de la prueba", toda vez que pretende con sus argumentos una modificación de los hechos probados que, debe permanecer incólume, tratándose de un pronunciamiento absolutorio puesto que la decisión adoptada por el Juzgador, dimana de manera razonada, razonable y extensa de la valoración de la prueba. Concretamente de los policías que investigaron el delito, de la declaración de los coacusados, y principalmente de la testifical de los trabajadores que aseguraron que el Sr. Balbino era un mero trabajador, que estaba a las órdenes de su tío, que fue administrador de hecho pero que no desempeñó ninguna tarea de dirección, que era un simple electricista, y lo que resulta determinante, que cuando se consuma el primero de los delitos, ya había transmitido al Sr. Juan Pedro todas sus participaciones sociales, desvinculándose totalmente del grupo que aquel dirigía.
Es decir, los acertados razonamientos del Juzgador, son fruto de la apreciación de la prueba y atendiendo a ese concreto motivo legal (y real del recurso), debemos recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002, afirmaba la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria, sobre la valoración de la prueba personal practicada en primera instancia:
"la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 )".
Por consiguiente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal, que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria total o parcial, revisa y corrige nuevamente la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando tanto nuestro Tribunal Supremo, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ).
El segundo de los argumentos, sí que responde realmente a su "nomen iuris", es decir, en el motivo de infracción de Ley, no disiente con los hechos probados el recurrente, ni pretende su modificación, sino que, a partir de los mismos, considera: 1) que debe incluirse para la determinación de la cuota defraudada tanto el interés de demora, como los recargos que la administración vaya imponiendo, y 2) que deben considerarse y penarse por separado, es decir en concurso real, todos y cada uno de los delitos cometidos en cada ejercicio, y no es apreciable la continuidad delictiva.
Pues bien, con respecto a la primera cuestión. El artículo 307 habla de «cuotas» en general, sin especificar, lo que demuestra la voluntad del legislador de incluir tanto la cuota empresarial como la obrera (en eso no hay disidencias). A ello hay que añadir, lo que la norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo.
No obstante, en contra lo que se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo nº 523/2006, de 19 de mayo (alegada en el recurso, y citada en la sentencia), coincide este tribunal con el Juzgador y el Ministerio Fiscal (que retiró su acusación para el año 2005), en que no pueden incluirse las cantidades procedentes de los recargos por demora, de apremio e intereses como constitutivas de conceptos de recaudación conjunta. En la expresión legal conceptos de recaudación conjunta, deben incluirse únicamente los que se acaban de citar como señalados por la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre ; es decir, las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo, así como otras que puedan establecerse en el futuro.
Tal como se señala en la sentencia combatida, parece razonable ceñir la represión penal a la elusión de estas obligaciones, sin ampliarla a las consecuencias administrativas del incumplimiento. El argumento utilizado relativo a que el legislador no puede haber querido establecer una protección parcial del patrimonio de la Seguridad Social, que no incluyera recargos e intereses, resulta definitivo si se somete a la comparación con el delito contra la Hacienda Pública, allí ninguna referencia se hace a conceptos de recaudación conjunta, sin que quepa pensar que el legislador estime que merecen menor protección las arcas de la Agencia Tributaria, que las de la Seguridad Social. Además, si se admite la inclusión de intereses, multas o recargos, se estaría llevando al día de la elaboración de la certificación de descubierto por la Tesorería el...
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AAP Las Palmas 306/2019, 2 de Mayo de 2019
...en este aspecto por algunas Audiencias -tal es el caso de la SAP de Alicante (sección 3ª) 269/2015, de 20 de mayo; y SAP de Barcelona 623/2016, de 12 de julio (sección 6ª)- hayan entendido que en los conceptos de recaudación conjunta no cabe incluir esos aspectos, sino que vienen referidos ......