SAP A Coruña 464/2016, 15 de Julio de 2016

PonenteMARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ECLIES:APC:2016:1980
Número de Recurso1025/2015
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución464/2016
Fecha de Resolución15 de Julio de 2016
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00464/2016

- RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15009 41 2 2010 0002638

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001025 /2015- M

JUZGADO DE ORIGEN: XDO. DO PENAL N.1 DE A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242/2014

Delito: CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Recurrente: TODO CONSOLAS S.L., Urbano

Procurador/a: D/Dª MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ, JAVIER MAESTRE RODRIGUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, NINTENDO IBERICA SA, NINTENDO CO., LTD

Procurador/a: D/Dª, XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Abogado/a: D/Dª, JUAN JOSE MARIN LOPEZ, JUAN JOSE MARIN LOPEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a quince de julio de dos mil dieciséis.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA En el recurso de apelación penal nº 102572015, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña, en el Juicio Oral Nº242/2014, seguido por un delito contra la propiedad intelectual, figurado como apelante los acusados TODO CONSOLAS, SL. y Urbano representados por la procuradora Sra. Cabrera Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. Mestre Rodríguez, y como apelados NINTENDO IBÉRICA SA, NINTENDO CO LTD y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO.

ANTECENDENTE DE HECHO

PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña con fecha 18-5-2015, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Urbano, como autor responsable de un delito del artículo 270,3 del código penal, en concurso de normas con un delito del artículo 274, que de acuerdo con el artículo 8,3 del código penal, va a ser castigado a través del artículo 270,3, y la pena que se impone es la de seis meses de prisión y multa de dos meces con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 31.2 del Código Penal, redacción vigente a fecha de los hechos) al pago de la multa de la que responde de forma directa y solidaria. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de TODO CONSOLAS SA. Y Urbano, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 8-6-2015, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de fecha 27-7-2015, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO

En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido aunque en el penúltimo párrafo se añade que "si bien se constata que además de esa finalidad permite otros múltiples tareas lícitas, por lo que no se constata que sea ese medio específicamente destinado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

En primer lugar y con carácter previo a analizar los motivos expuestos en el recurso formulado por Urbano y TODO CONSOLAS SL.; conviene señalar que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por el delito del art. 274.1 CP y subsidiariamente ha calificado los hechos como constitutivos de un delito del art. 270.3 CP . Y la acusación particular formula en sus conclusiones definitivas acusado por un delito del art. 270.3 CP .

En la sentencia se condena al acusado como autor de ambos delitos, si bien se condena por un delito del art. 270.3 en concurso de normas con el art. 274 CP, por considerar que la conducta del art. 270.3 absorbe a la del art. 274 CP .

Por ello hay que considerar que deberá tenerse en cuenta el principio acusatorio y por mucho que se acuse por ambos delitos de manera alternativa o subsidiaria el Ministerio Fiscal; que se introdujo esta última al inicio del juicio.

La acusación particular que había calificado los hechos por un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.3 CP . Y de otro delito de infracción de la propiedad industrial del art. 274.1 CP ., en conclusiones definitivas, únicamente califica los hechos del art. 270.3 CP .

Por ello es cuestionable que se consideren cometidos ambos delitos y con los mismos hechos probados, cuando ya por parte de la acusación particular no se considera esa infracción de la marca.

SEGUNDO

Considerar que procede analizar en primer lugar el motivo que impugna la condena del acusado por el delito del art. 274.1 CP, delito contra la propiedad industrial.

Así la cuestión radica en la concurrencia de los requisitos del tipo delictivo y como el precepto habla de "usurpe" la cuestión radica en si esa aparición del logo "Nintendo" en la pantalla constituye una usurpación de signo distintivo en el mercado para distinguir los mismos productos o servicios, y si produce riesgo de confusión en los mismos consumidores.

Por ello dado la actual redacción del art. 274 CP . Y la determinación de cuál sea el grado de semejanza capaz de causar confusión necesario para determinar la existencia del ilícito global del producto o servicio para inducir a error al consumidor. Este juicio debe realizarse sobre la marca, en especial sobre los elementos de la marca que más resalten, excluyéndose la posible confusión cuando imponiéndose la marca idéntica sobre producto de igual clase, la diferencia de calidad o de los signos distintivos es...

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