SAP Asturias 241/2016, 22 de Julio de 2016

Ponente:MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA
Número de Recurso:314/2016
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:241/2016
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2016
Emisor:Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00241/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G. 33044 42 1 2012 0004305

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001018 /2015

Recurrente: Alicia

Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ

Abogado: LUIS NOGUEIRO ARIAS

Recurrido: Roman, MINISTERIO FISCAL

Procurador: PATRICIA GOTA BREY,

Abogado: ELENA OCEJO ALVAREZ,

En OVIEDO, a veintidós de Julio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº241/16

En el Rollo de apelación núm.314/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 1018/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Alicia, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Laura FernándezMijares Sánchez y asistida por el Letrado Don Luis Nogueiro Arias; y como parte apelada DON Roman, demandando en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y asistido por la Letrada Doña Elena Ocejo Álvarez y el MINISTERIO FISCAL, en la representación procesal que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 10/05/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Doña Alicia contra Don Roman, no ha lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de modificación de medidas dictada por este Juzgado de fecha 17 de junio de 2015 y con imposición a la parte actora de las costas causadas."

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21/07/16.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Alicia frente a D. Roman de modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2015 que a su vez modificaba las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2012, confirmada en grado de apelación por sentencia de 13 de mayo de 2013, por la que se atribuía a D. Roman la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio e interesaba en la demanda del que presente recurso trae causa, la atribución a su favor de la guarda y custodia de la hija menor. Y en cuanto al régimen de visitas, con carácter principal su suspensión, y subsidiariamente, se debería circunscribir a ver a la niña en Venezuela siempre en compañía de otras personas y sin derecho a pernocta, pudiendo visitarla en verano, de forma diaria, por espacio de dos horas. Petición que formula sobre la base de la situación límite padecida en la tormentosa relación con el padre de la niña, por lo que ante el miedo de que pudiera pasarle algo grave a su hija se marchó a Venezuela sin esperar a una modificación de medidas que ni siquiera llegó a plantear.

Considera la magistrada de instancia que no se ha producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia de fecha 17 de junio de 2015, y se mantiene que la madre no está capacitada para el ejercicio de una guarda responsable de su hija.

Recurre en apelación DÑA. Alicia por error en la valoración de las pruebas reiterando su petición de guarda y custodia y esgrime como causas fundamentales para ello que se vio obligada a abandonar el país en compañía de la niña ante la falta de apoyo y soluciones efectivas por el padre, comportamientos y grave circunstancia acontecida en el tiempo que la niña pasaba con él que la ponían en peligro, no considerando que

D. Roman por sus circunstancias personales, psicológicas, ambientales y económicas esté en condiciones de hacerse cargo de la niña.

Tanto el Fiscal como el apelado se oponen al recurso interpuesto e interesan la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO

Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes".

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese " interés del menor", que aunque referido habitualmente a la custodia compartida, resulta aplicable para el presente supuesto, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

TERCERO

Además de lo expuesto deben tenerse en cuenta los antecedentes del presente proceso, como son que la sentencia de divorcio dictada en fecha 3 de octubre de 2012 atribuía a Dña. Alicia la guarda y custodia de la hija del matrimonio, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, y en ella expresamente se exigía el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la menor al extranjero, con prohibición de expedición del pasaporte de la niña, o retirada del mismo si ya se hubiese expedido. Recurrida en apelación por Dña. Alicia, entre otros extremos este último pronunciamiento, fue desestimado por la Audiencia.

En fecha 17 de junio de 2015 se dicta sentencia de modificación de medidas en un proceso instado por

D. Roman, en situación de rebeldía por parte de Dña. Alicia, resultando de la prueba, según hace constar la magistrada en el fundamento de derecho tercero: "consta que la madre se trasladó a Venezuela y reside en...

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