SAP Pontevedra 380/2016, 28 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 380/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 5 (penal) |
| Fecha | 28 Julio 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00380/2016
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2014 0022172
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000341 /2016
Delito/falta: TRATOS DEGRADANTES
Denunciante/querellante: Maite
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA
Abogado/a: D/Dª LUIS ORGE MIGUEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL, Rosana
Procurador/a: D/Dª, ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado/a: D/Dª, MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 380/16
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, en representación de Maite, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000335 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, Rosana, representado por el Procurador, ANA MARIA PAZO IRAZU y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de Febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Dª. Maite, como autora criminalmente responsable de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen a la condenada las costas procesales.-En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá abonar a Dª Rosana la cantidad de 4470 euros. Dicha cantidad deberá incrementarse con los intereses del art. 576 LEC .".
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 28-6-2016.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "La acusada, Maite, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de humillar a Rosana, el día 27 de junio de 2014 a las 21:22, 21:54 y 21:58 horas a través de la IP asignada NUM000 (conexión de internet contratada con la operadora "R") y de la cuenta por ella creada DIRECCION000, publicó en la página de internet Milanuncios.com tres anuncios, dos de ellos para contactos de mujeres en Madrid y otro en Pontevedra con el siguiente contenido: "Soy una chica de 20 años, morena, delgada 50 kg,165cm, estudio enfermería y me gustaría contactar con chicos de entre 20 y 45 años para sexo y tríos. Aunque estudio en Madrid estoy muchas veces en Vigo, interesados llamar o whassaps y contactar conmigo. No pido dinero a cambio de sexo. Edad 20 años".-Tanto el número de teléfono que la acusada facilitó ( NUM001 ), como el nombre y la información personal correspondían a Rosana .-Desde el 28 de junio hasta el 8 de septiembre de 2014 se efectuaron en el teléfono de Rosana aproximadamente unas 60 llamadas, mensajes y whassaps de personas que habiendo accedido a la referida página y a otras dos creadas por la acusada en julio y agosto de 2014 en la red social BADOO y en la página MIRC (IRC) orghispano.com, intentaban contactar con ella.-En la página BADOO se facilitaba el nombre, teléfono y datos de Rosana . En la página MIRC (IRC) orghispano.com, facilitando el teléfono de Rosana constaba: "Lara Croft (resentida), 29 años, mis padres se van a las seis.-Aunque la mayoría de las llamadas, mensajes y whassaps no fueron atendidos, no se correspondían con números identificados por la perjudicada como pertenecientes a conocidos suyos.-Como consecuencia de estos hechos Rosana sufrió trastorno adaptativo mixto secundario a agente externo, estimándose 149 días no impeditivos para su sanidad".
Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
A- La Sra. Maite, que ha sido condenada como autora de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, ha impugnado la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal, alegando en primer lugar la nulidad de diversas actuaciones practicadas en la fase de instrucción, pues se había acordado inicialmente incoar las Diligencias Previas 3439/2014 por la presunta comisión de un delito de calumnia en Auto de 29/6/2014, con infracción de lo dispuesto en el art. 804 LECR, que exige la presentación de querella y previa celebración de acto de conciliación con el querellado que aquí no se había producido, lo que implica que dicho Auto era nulo. Y como consecuencia de esa nulidad, también la del Auto de 5/8/2014 que acordó remitir mandamiento a las entidades R- Cable y Microsoft solicitando los datos de la IP del ordenador desde el que se había instado la publicación del anuncio, así como la de las diligencias realizadas por la UDEV el 22/9/2014 que dieron lugar a la identificación del titular de la correspondiente línea telefónica y de sus ocupantes, y por último la del Auto de reapertura de 23/9/2014, una vez conocido el resultado de estas diligencias y la declaración de la imputada. Y dado que la sentencia funda su pronunciamiento de condena en el resultado de tales diligencias, debería ser absuelta la recurrente del delito por el que fue acusada. B- La recurrente se ha centrado en una calificación jurídica provisional diferente incluso de la efectuada en el Atestado levantado por la Policía Nacional (incoado por presuntas injurias), que fue recogida en el Auto de 29/7/2014 a los simples efectos de registro como Diligencias Previas nº 3439/14 (calumnias), que dieron lugar a su sobreseimiento provisional y archivo. Pero ha obviado que hubo otra denuncia formulada por Dª Rosana con fecha 1/7/2014, que fue registrada como D. Previas 3901/14, en la que no se efectuó ninguna calificación provisional sino que se mencionó que era "por presunto/a delito-falta de DELITO SIN ESPECIFICAR", habiéndose acordado su acumulación a las anteriores D. Previas 3439/14. En el Auto de 5/8/2014 que acordó librar oficio a las compañías R y Microsoft no se mencionó ningún delito concreto que se estuviera investigando, figurando tan sólo en el encabezamiento una referencia a la Calumnia que figuraba en las DP 3439/2014.
Cuando se recibieron las diligencias ampliatorias de la UDEV sobre las gestiones realizadas acerca de la IP desde donde se publicaron los anuncios, se dictó el Auto de 23/9/2014 que acordó la citación de la denunciante, sin especificar para nada la posible comisión de un delito de calumnias. Dª Maite acudió acompañada de letrado y se acogió a su derecho a no declarar, por lo que ningún efecto o limitación de derechos pudo tener la citación producida, ni mucho menos puede sustentar una petición de indefensión.
No fue hasta después las declaraciones de la denunciante y de la ahora recurrente cuando se dictó el Auto de 19/3/2015 en el que se mencionaba, como justificación del oficio que se acordaba librar a Badoo Trading Ltd., en el que se efectuó también de forma provisional la calificación de un posible delito contra la integridad moral de las personas, momento en que la recurrente estima que se ha centrado correctamente la discusión (a salvo de su alegación referida a la incorrecta aplicación del tipo penal por el que ha sido condenada).
C- A tenor de lo dispuesto en los arts. 278 y 804 de la LECR, la persecución de los delitos de calumnia e injuria exigía la celebración de un acto de conciliación previo entre las partes. No obstante, la Ley 62/1978 de Protección jurídica de los derechos fundamentales de la persona introdujo en su art. 4.1 una excepción a la regla general expuesta en los preceptos citados, al disponer que cuando los delitos a que se refiere el artículo anterior sean los de calumnia o injuria previstos y penados en los Capítulos I y II del Título X del Libro II, en los supuestos a que se refiere el art. 463 del mismo texto, bastaría denuncia de la persona agraviada o en su caso de su representante legal, sin necesidad de acto de conciliación. Y el art. 3 de la mencionada Ley se refería a los delitos cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de comunicación sonoros o fotográficos difundidos por escrito, radio, televisión cinematógrafo u otros similares, e igualmente el art. 463 del CP establecía los requisitos para estimar cuando se entendían realizados con publicidad los mencionados delitos. Por tanto, conforme al citado art. 4 de la Ley de 1978, se exoneraba del requisito de la conciliación cuando dichos delitos se proferían con publicidad, quedando vigente la prescripción de los arts. 278 y 804 sólo cuando las expresiones que se reputaban calumniosas o injuriosas no se hubieran efectuado en un ámbito público -la razón de la diferencia es que cuando no había mediado publicidad, no habían trascendido a terceros, y las partes podían llegar a un acuerdo previo sin la necesidad de ejercitar acciones penales-.
Ya la STS 27 enero 2001 se había planteado esta cuestión al señalar que tales previsiones,...
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