SAP Alicante 267/2016, 10 de Junio de 2016

PonenteMARIA VISITACION PEREZ SERRA
ECLIES:APA:2016:1736
Número de Recurso150/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución267/2016
Fecha de Resolución10 de Junio de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 150-B/16

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SENTENCIA NÚM. 267

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José M. Manjón Sánchez y dirigida por el Letrado D. Santiago Soler Bernabeu, y como apelada la parte demandada D. Ernesto y Dª. Genoveva, representada por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón con la dirección de la Letrada Dª. Henar Zaragoza Gómez de Ramón.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 133/2014, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE DESESTIMA la demanda presentada por el procurador Sr. Manjón Sánchez en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 NUM000 " frente a la parte demandada D. Ernesto y Dª. Genoveva .

Se imponen las costas del pleito a la parte demandante."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 150/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La comunidad de propietarios apelante interpuso demanda contra los propietarios del ático, reclamando la condena a la retirada del cerramiento efectuado en la terraza del edificio, por considerar que dicha obra altera la configuración, no obtuvo el consentimiento de la comunidad que así se pronunció en junta celebrada el 26 de julio de 2013, a la que asistió la demandada y cuyo acuerdo no fueron impugnado.

La sentencia apelada, tras resumir las posiciones de ambas partes, y las pruebas practicadas, afirma que la instalación discutida no puede calificarse de cerramiento, sino que se trata de una pérgola; reseña que la pericial practicada a instancias de los demandados constata la existencia de otras alteraciones de similar entidad en cuanto a su afectación al exterior de los inmuebles; asimismo indica que la terraza donde está instalada no es elemento común, sino privativo, según el título constitutivo, añadiendo que a otros propietarios no se les exigió consentimiento de la comunidad y por tanto incurre esta en agravio comparativo al pretender que se desmonte esa instalación, por lo que concluye con la desestimación de la demanda.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de apelación formulado por la comunidad actora se dedica a poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba que, a su juicio, se comete en la sentencia al considerar que la cubierta del edificio es elemento privativo de los demandados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 tiene declarado que: «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ) Añade esa sentencia que "La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la...

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