SAP Alicante 159/2016, 29 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA DOLORES LOPEZ GARRE |
| ECLI | ES:APA:2016:1919 |
| Número de Recurso | 402/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 159/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de apelación nº 000402/2016.-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE.
Procedimiento Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores -000145/2015.
S E N T E N C I A Nº 000159/2016
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En ALICANTE, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000402/2016, los autos de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000145/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Doña Adelina, representada por el Procurador de los tribunales, D. JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendida por el Letrado Don SERGIO MARCO PEREZ, y por las partes demandadas Doña Enriqueta, representada por el Procurador de los tribunales, DOÑA VERONICA GARCIA BAILEN y defendida por el Letrado Don JUAN SERRAFIN NORIEGA ZAPATA y la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana, que han intervenido todos ellos en esta alzada en su condición de recurrentes; y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrida.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE y en los autos de Oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores - 000145/2015 en fecha 14 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Adelina contra la resolución administrativa de 27 de noviembre de 2014 dictada por la Dirección Territorial de Alicante, debo dejar sin efecto la misma manteniendo el acogimiento familiar con la abuela materna Dª. Adelina, debiendo realizar nueva valoración Consellería de Bienestar Social de la medida de protección más adecuada para la menor tomando en consideración su edad y demás circunstancias concurrentes sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Adelina, la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL y Enriqueta, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000402/2016. Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Maria Dolores López Garre.
Por la representación procesal de Dña. Adelina, se formuló demanda de oposición que se contrae y concreta frente a la resolución administrativa de 27 de noviembre de 2014 dictada por la Dirección Territorial de la Contrasellaría de Bienestar Social(hoy de Igualdad y Políticas Inclusivas) por la que se ratificaba el desamparo de urgencia de la menor Adelina y el cese de la medida provisional de acogimiento familiar con familia extensa abuela materna.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la abuela materna dejando sin efecto la resolución impugnada, manteniendo el acogimiento con la abuela materna Doña Adelina, debiendo realizar la Conselleria de Bienestar Social nueva valoración de la medida de protección más adecuada para la menor tomando en consideración su edad y demás circunstancias concurrentes.
Interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia la parte actora, Doña Adelina, la tía paterna de la menor, Doña Enriqueta que se persono en el procedimiento en calidad de interviniente adhesiva simple junto a la Consellería de Bienestar Social, interponiendo también la Consellería recurso de apelación contra la sentencia.
Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 11 de enero de 2012, con referencia a otras de 5 y 12 de mayo de 2003, 3 de mayo de 2004, 4 de julio de 2005, 21 de febrero de 2007, 22 de septiembre de 2008, y 8 de enero y 15 de septiembre de 2009, 10 de marzo de 2010, entre otras, si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin perjuicio, desde luego, de las importantes potestades "tuitivas" que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.
Siguen diciendo esas sentencias que el concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley ( artículo 172 del Código Civil ) lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela "ex lege" y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una resolución administrativa, recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento...
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