SAP Madrid 341/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2016:8324 |
| Número de Recurso | 10/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 341/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Rollo (PAB) nº 10/13
Procedimiento Abreviado nº 7246/10
Juzgado de Instrucción Número 26 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Iltmos. Sres:
D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal (Ponente)
Dña. María Cruz Álvaro López
S E N T E N C I A Nº 341/16
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día catorce de junio de dos mil dieciséis, la causa seguida con el número de rollo de Sala 10/13, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 7246/10 del Juzgado de Instrucción Número 26 de Madrid, por una supuesta tentativa de abuso sexual, contra Eloy
, nacido en El Guabo (Ecuador) el día NUM000 de 1975, hijo de Leovigildo y Angustia, en situación de libertad provisional por esta causa, con domicilio en la C/ DIRECCION000, Bloque NUM001, Piso NUM002 -Puerta NUM003 de DIRECCION001 -Urbanizaciones y con tarjeta de residencia nº NUM004, sin antecedentes penales y cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dña. María del Mar Martínez Bueno y defendido por el Letrado D. Daniel-Alejandro Varela Pérez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Díaz Roldán, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de tentativa de delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 2, 3 y 4 y 16-1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, según lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de un año y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la pena accesoria del artículo 57 del mismo Texto de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros y comunicación por cualquier medio con Juan Antonio, además de las costas procesales causadas.
El Letrado de la defensa, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente, considera que concurriría la atenuante de embriaguez del artículo 21-1 del Código Penal, en relación con el artículo 20-2 del mismo, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del mismo.
H E C H O S P R O B A D O S
Resulta acreditado, y así se declara expresamente, que sobre las diecisiete horas del día 11 de diciembre de 2010, el acusado, Eloy, natural de Ecuador, en situación regular en España y con NIE nº NUM004, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, cuando se hallaba en el domicilio familiar de la CALLE000, nº NUM005 - NUM003 NUM006 de Madrid, aprovechándose de la situación de parentesco con el menor Juan Antonio, de NUM007 años de edad e hijo de su esposa, María Inés, en el momento que el menor le iba a dar un beso en la mejilla en agradecimiento por haberle arreglado la televisión, le dijo que se lo diera más abajo al tiempo que se bajaba la cremallera del pantalón y se sacaba el pene y cuando el menor se disponía a besarlo, entró la madre del menor en la habitación sin que el beso llegara a producirse.
Con fecha 13 de diciembre de 2010 el Juzgado de Instrucción Número 26 de Madrid impuso al acusado la prohibición de aproximarse a Juan Antonio y al domicilio de éste a una distancia inferior a quinientos metros, o comunicarse con él por cualquier medio, hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento; medida que se encuentra subsistente hasta este momento.
Con fecha 13 de diciembre de 2010 fueron incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Número 26 de Madrid, si bien no se remitió la causa a esta Audiencia Provincial hasta el día 8 de enero de 2013, convocándose las partes a la celebración del juicio para el día 19 de febrero de 2013, que tuvo que ser suspendido al no localizarse a la víctima y su madre, junto a otros testigos y familiares directos de éstos. Practicada averiguación de domicilio, se señaló de nuevo vista oral para el día 14 de junio de 2016, formulándose solicitud de asistencia judicial internacional en materia penal a Ecuador; retardo que de ningún modo resulta atribuible al acusado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, en grado de tentativa, tipificado en el artículo 181, números 1, 2, 3 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 16-1 mismo. Los actos realizados por el acusado consisten en solicitar al menor que le diera un beso en el pene, lo que no llegó a suceder al haber accedido en ese momento su esposa a la habitación en donde se encontraba el acusado sobre la cama con la cremallera del pantalón abierta y quien le recriminó lo ocurrido, dando un grito y propinándole golpes.
Así las cosas, resulta fundamental en acreditación de lo ocurrido la declaración del menor hijo de su esposa y víctima del hecho delictivo, junto con el resultado del resto de las pruebas evacuadas y que a continuación analizaremos, poniendo antes de nada de relieve una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que sostiene que la declaración de la víctima puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba, la cual, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde al Juez o Tribunal sentenciador. Sin embargo y con el fin de ser respetuoso con el presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española ) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad y que son las siguientes:
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Se debe comprobar que no existen circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia 1331/2009, de 15 de Diciembre, "no se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida" .
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Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la prueba de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva. c) Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin ambigüedades, incertidumbres y contradicciones relevantes.
Y en el presente supuesto, según propio reconocimiento del acusado durante su declaración en el plenario, el menor mantenía una buena relación con éste, declarando Juan Antonio que en agradecimiento por haberle arreglado la televisión, le iba a dar un beso en la mejilla, pidiéndole el acusado en ese momento que se lo diera en el pene, abriéndose la bragueta del pantalón, sin que llegara
a producirse, no como consecuencia de un altercado o discusión con la víctima, sino por la entrada ocasional de María Inés en la habitación donde ambos se encontraban.
La declaración del menor realizada con todas las garantías en fase de instrucción y en presencia de las partes, y que oportunamente grabada, fue íntegramente reproducida en el transcurso de la vista oral, resulta en este sentido muy precisa al manifestar que, aprovechando que le quería dar las gracias con un beso en la mejilla por haberle arreglado la televisión, el acusado le susurró al oído que le diera un beso en el pene y aunque no lo llegó a ver porque cerró los ojos, advirtió como lo sacaba, no ocurriendo nada más al entrar en la habitación en ese momento su madre. Juan Antonio describe los hechos de modo claro y con la forma y maneras propias de un niño de NUM007 años, siendo coincidente con lo que la madre al mismo tiempo declara haber observado al entrar en la habitación, corroborando que observó que su marido tenía el pene fuera y que su hijo se encontraba a su lado y al interrogar a éste por lo que estaba ocurriendo, el acusado le dijo que debía llevar a su hijo a un psicólogo pretendiendo derivar en éste la responsabilidad de lo que había ocurrido. Y si bien su marido negó haber llamado "maricón" al menor, María Inés así lo manifestó en su declaración en fase de instrucción, lo que si bien no pudo corroborar durante el plenario al haber transcurrido mucho tiempo, manifestando su interés de olvidar lo ocurrido, tampoco expresamente lo desmintió tras ponerse de manifiesto su contradicción a instancia del representante del Ministerio Fiscal y al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, renunciando las partes al visionado de grabación ante el Juzgado de Instrucción.
En este sentido, el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la...
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