SAP Álava 209/2016, 15 de Junio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución209/2016
EmisorAudiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil)
Fecha15 Junio 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-15/000785

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01002.42.1-2015/0000785

A.p.ordinario L2 / 240/2016 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 148/2015 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Cosme

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA

Abogado / Abokatua: D. NAZARIO DE OLEAGA PÁRAMO

Recurrido / Errekurritua: TRANSMELEC CANTABRIA S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: D. MANUEL FÉLIX PARDO FERNÁNDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día quince de junio del año dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 209/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 240/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 148/2015, ha sido promovido por D. Cosme, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD BURÓN MORILLA, asistida del letrado D. NAZARIO DE OLEAGA PÁRAMO, frente a la sentencia dictada el 4 de febrero de 2016 . Es parte apelada TRANSMELEC CANTABRIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GOMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MANUEL FÉLIX PARDO FERNÁNDEZ. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Amurrio se dictó en procedimiento ordinario 148/2015 sentencia el 4 de febrero de 2016, cuyo fallo dispone:

"Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por Cosme, y en consecuencia, absolver a Transmelec Cantabria S.L. de la pretensión contra ella ejercitada, con imposición de las costas a la parte actora"

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cosme alegando:

  1. - Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no apreciar la existencia de servidumbre de paso conforme a las previsiones de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, tanto por destino de padre de familia como por usucapión.

  2. - Infracción legal por indebida aplicación de la doctrina contenida en la sentencia recurrida.

  3. - Infracción legal por no aplicar la doctrina de la buena fe que dimana del art. 7.1 del Código Civil, en particular respecto a los actos propios aplicada a la negatoria de servidumbre de paso, y abuso de derecho

  4. - Incorrecta valoración de la prueba que determina la desestimación de la servidumbre de paso.

TERCERO

El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 8 de marzo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de TRANSMELEC CANTABRIA S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2 de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .

QUINTO

En providencia de 19 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio.

SEXTO

En la tramitación de este rollo se han observado las prevenciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Sobre los términos del litigio

D. Cosme demandó a Transmelec Cantabria S.L. solicitando se declarara la existencia de servidumbre de paso hasta su finca, a través de la número NUM000 . Ambas fincas fueron una sola, con una sola entrada a la carretera de Llodio a Larrazabal. El demandante pretende reconocimiento de la existencia de paso desde tal carretera a su finca, a través de la intermedia de la demandada, atendiendo a las previsiones que al respecto dispone el art. 146 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, que extiende las previsiones del fueron de Bizkaia a las localidades de Llodio y Aramaio.

En particular cita el demandante el art. 128 de la citada Ley 3/1992, que establecía, puesto que en la actualidad rige la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que " La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por prescripción de veinte años ". Además se apoyaba en el art. 539 del Código Civil (CCv), afirmando que el paso ha sido transitado desde hace mucho más de veinte años, concretamente desde la construcción de la vivienda en 1973. Así lo considera acreditado de catastro vigente y los planos que dice acompañar con la demanda.

Transmelec Cantabria S.L. se opuso a la demanda afirmando que la parte actora carece de legitimación puesto que sólo es nudo propietario, opone también falta de litisconsorcio pasivo necesario y niega que concurran los requisitos para adquirir por usucapión, por faltar ajenidad y precisión. Asegura que Transmelec adquiere el dominio en 2014, de suerte que falta la ajenidad que caracteriza la existencia de una servidumbre. Señala además que la finca del actor tiene salida a la carretera de Llodio a Larrazabal por lo que carece de justificación constituir una servidumbre de paso, siendo el que pretende peligroso por haber instalaciones que merecen administrativamente esa consideración, amén de que no indica por dónde transcurre el pretendido paso usucapido. Tras desestimar la objeciones procesales en la audiencia previa, la sentencia de instancia considera que el demandante tiene legitimación activa, pero niega que haya usucapión, pues el actor carece de la condición de dueño que haya poseído pública, pacífica y de forma no interrumpida durante veinte años, pues no se adquiere la finca por Transmelec hasta 2012, siendo hasta entonces titular de la finca D. Ramón de Urquijo S.A., y antes D. Cosme y D. Pedro Antonio, padre del demandante.

Frente a tales argumentos recurre el demandante en apelación, afirmando que la prueba se ha valorado incorrectamente y el derecho aplicado indebidamente, citando la doctrina relativa a la usucapión y a la constitución de servidumbre por destino de padre de familia. Se opone al recurso la apelada que, sin impugnar la sentencia, afirma que existe falta de legitimación activa de la actora recurrente, alegando además que es cuestión nueva la relativa a la constitución de servidumbre por destino del padre de familia.

SEGUNDO

Sobre la falta de legitimación activa

Objeta la apelada que la recurrente carece de legitimación activa, como adujo en la instancia. Efectivamente entonces opuso que el demandante era nudo propietario del predio que se pretende dominante por ostentar derecho de paso a través de la finca de Transmelec. Afirma que para usucapir debe tenerse el derecho que se pretende, consideración que a su juicio sólo puede predicarse del usufructuario.

Sobre tal cuestión se pronunció, desestimando la excepción, la sentencia recurrida. El fundamento jurídico segundo de la sentencia no acoge esa pretensión del demandado. Argumenta la sentencia que el art. 14 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, como antes hizo el art. 128 de la Ley 3/1992, al regular las servidumbres en el ámbito del fuero de Bizkaia, extensible a Llodio y Aramaio (donde se encuentran las fincas), exige para apreciar la servidumbre paso que existan dos predios, sirviente y dominante, sin que se impida al propietario, aunque sólo ostente la nuda propiedad, la titularidad del derecho real.

Al haberse desestimado la alegada falta de legitimación activa y no haberse recurrido o impugnado la sentencia, no hay obstáculo para conocer del fondo de la cuestión. Si la apelada consideraba que existía falta de legitimación, debió impugnar la sentencia tras oponerse al recurso, como le autoriza el art. 461.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en lo que " le resulte desfavorable ". Desfavorable es pretender que el actor carece de legitimación y ver desestimada esa pretensión, reproduciéndola en segunda instancia, lo que obligaría a modificar la sentencia para desestimarla por esa ausencia de legitimación, no por no considerar acreditada la usucapión.

En realidad la apelada se ha aquietado a la resolución judicial, defendiendo exclusivamente la desestimación del recurso. Al no ampliar mediante la impugnación el objeto del proceso en esta instancia, no puede pretender que el apelante carece de legitimación, pues tal pronunciamiento fue resuelto en la sentencia recurrida, el recurrente no lo cuestiona y no ha impugnado la sentencia.

En...

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