SAP Álava 227/2016, 29 de Junio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 227/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 29 Junio 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-15/015310
N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2015/0015310
A.p.ord L2 / 334/2016 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos 1127/2015 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR
Recurrido / Errekurritua: D. Celso Y Dª María Rosario
Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA
Abogado / Abokatua: D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintinueve de junio de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 227/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 334/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1127/2015, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido de la letrada Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR, frente a la sentencia dictada el 5 de abril de 2016 . Son parte apelada D. Celso Y Dª María Rosario, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida del letrado D. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ FILGUEIRA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz dictó en procedimiento ordinario nº 1127/2015 sentencia el 5 de abril de 2016 cuyo fallo dispone:
"Estimo la demanda formulada por Celso y María Rosario contra Kutxabank y, en su virtud:
1. Declaro la nulidad por incumplimiento de los arts 8 y ss de la LGCGC, y preceptos concordantes del código civil, y en su virtud, manteniendo el contrato su vigencia declaro la nulidad de la cláusula siguiente, apartado D, estipulación tercera "Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el que resulte de adicionar al margen, al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedida por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del BDE de 22 de julio de 1994, publicado en BOE de 3 de agosto de 1994". "El apartado E de la estipulación tercera, el tipo que servirá para el cálculo del interés, se define en la circular 7/99 BDE de 29 de junio de 99, que se publica en BOE, tomándose como referencia el publicado el mes anterior a aquel en deba efectuarse la revisión". "Apartado F estipulación 3, el tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejará de publicarse en el tipo de referencia y se tomará a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las Cajas de Ahorros definidos por circular 5/94 del BDE de 22 de julio de 1994, que se publicará en BOR de 3 de agosto de 1994.
2. Condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que se abstenga de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas manteniendo el contrato su vigencia con los restantes.
3. Condeno a la demandada a que abone a los actores las cantidades abonadas o que se hayan seguido abonando hasta la efectividad de la nulidad de la cláusula, indebidamente y cobrado en exceso en virtud del índice impugnado durante el período de vigencia del contrato de préstamo.
4. Condeno a la demandada a que abone los intereses solicitados por la parte actora en su escrito de demanda.
Con imposición de costas a la parte demandada. " .
Frente a tal resolución el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., recurso de apelación, alegando:
1.- Infracción legal por considera negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario.
2.- Infracción legal por considerar imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo.
3.- Incorrecta apreciación del control de transparencia realizado y carácter no abusivo de la cláusula discutida.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 13 de mayo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de
D. Celso Y Dª María Rosario escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 8 de junio se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
En providencia de 16 de junio se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 28.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.
Sobre el litigio
La sentencia de instancia anula el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, que contiene el préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda que las partes suscribieron el 13 de agosto de 2010. En dicho préstamo, por importe de 75.000 €, se acuerda que el primer año opere un interés fijo del 3,5 % y a partir de entonces, por el resto del plazo para el abono, que se concreta en 300 meses, se abonará un interés variable referenciado al índice IRPH + 1 %.
Partiendo que los Srs. Celso tienen la consideración de consumidores, considera la sentencia recurrida que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. Además condena Kutxabank S.A. a reintegrar las cantidades recibidas por ese concepto de los prestatarios.
Frente a esa tesis, la entidad recurrente sostiene que se incurre en infracción legal, por considerar negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.
Contra esa pretensión la parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación.
Sobre el carácter negociado del tipo de interés y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación
En el primer motivo del recurso Kutxabank sostiene que el índice que se declara nulo por falta de transparencia por la sentencia recurrida fue efectivamente negociado con los prestatarios por Caja Vital, igual que el resto de cláusulas contractuales, por lo que entiende que no son condiciones generales conforme a la definición que contiene el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Entiende que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que es distinto en cada operación.
Sobre este argumento ya hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015 y 31 mayo 2016, rec. 225/2016, que "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
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