AAP Barcelona 166/2016, 4 de Abril de 2016

PonenteMARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA
ECLIES:APB:2016:889A
Número de Recurso812/2015
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución166/2016
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto: Rollo nº 812/2015-M

Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

Dimana de autos de: EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES Nº 1449/2014

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TERRASSA (ANT.CI-8)

Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Parte/s apelada/s: Horacio Y Bibiana

A U T O Nº 166/2016

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 812/2015-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto que dictó con fecha 24 de marzo de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa (ant.CI-8) en los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 1449/2014, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Horacio y Dª. Bibiana .

Segundo

Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Finalmente, tras los trámites pertinentes, se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero

La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: "PARTE DISPOSITIVA:

SE ACUERDA : Anular íntegramente la cláusula prevista en la póliza de préstamo presentada por para su ejecución referida a los intereses moratorios.

Requiérase a la ejecutante para que recalcule lo que ha de ser objeto de la demanda de ejecución con exclusión de la cantidad reclamada en concepto de intereses moratorios a fin de proceder posteriormente al despacho de la ejecución en un plazo no superior a 30 días bajo apercibimiento de archivo de no verificarlo."

Cuarto

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 26 de enero de 2016. Quinto .- Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
Primero

El iter procedimental ha sido el siguiente.

La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó demanda de ejecución ordinaria contra D. Horacio y contra Dña. Bibiana, y, con carácter previo a ser despachada ejecución, mediante providencia de 19 de diciembre de 2014, se acordó dar traslado a ambas partes por el plazo de quince días, para que se pronunciasen sobre la existencia de posibles cláusulas abusivas en el título de ejecución conforme a lo dispuesto en el art.552.1 LEC ("El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª").

Notificados D. Horacio y contra Dña. Bibiana en fecha 2 de febrero de 2015, en fecha 3 de febrero de 2015 comparecieron ante el juzgado y aportaron justificante de solicitud de asistencia jurídica gratuita.

La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó escrito de alegaciones en fecha 26 de enero de 2015, dentro del plazo concedido, en el sentido de negar la existencia de cláusulas abusivas.

Seguidamente, aunque hasta el 8 de mayo de 2015 no se recibieron las oportunas designas de abogado y de procurador para los ejecutados, fue dictado auto en fecha 24 de marzo de 2015, en el que se apreció el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, y se acordó requerir a la demandante de ejecución para que recalculase lo que había de ser objeto de ejecución, con exclusión total de la cantidad reclamada por intereses moratorios

La ejecutante interpone recurso de apelación contra dicho auto

Los ejecutados se opusieron a dicho recurso, puesto que ya estaban personados, y, a su vez, "ad cautelam", presentaron escrito de alegaciones, evacuando el traslado en su día concedido ex art.552.1 LEC . Alegaron que eran abusivas la cláusula de intereses de demora, la cláusula suelo y techo, y la de intereses ordinarios, y, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, aludieron a la obligación del juez nacional de apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas. Peticionaron que fuese declarada la nulidad de aquellas cláusulas "y las demás que de Oficio aprecie el Tribunal".

En su virtud, recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial, se acordó dar traslado a las partes acerca del posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, fundamento de la ejecución, para que alegasen lo que estimasen por conveniente, de conformidad con las Sentencias del TJUE de 21 de febrero de 2013 (Caso Baniff ), 30 de mayo de 2013 (Erika Joros ) y Auto de 11 de junio de 2015 (Quintano Ujeta y otros).

La ejecutante evacuó el traslado, y tras mostrar su extrañeza acerca del traslado concedido, alegó que la cláusula de vencimiento anticipado no era abusiva.

Los ejecutados evacuaron el traslado, en el sentido de considerar abusiva dicha cláusula.

Segundo

Ha de partirse de que el traslado concedido a las partes obedece a la salvaguarda del principio de contradicción, como señala la STJUE de 21 de febrero de 2013 :

(...) 36 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".

Tercero

La cláusula del contrato que regula el vencimiento anticipado es la CLÁUSULA SEXTA BIS, y es del siguiente tenor: "Venciment anticipat". El préstec es considerarà vençut i, en conseqüència, resolt i la Caixa podrà exercitar accions de tot tipus, àdhuc judicials i d'execució que corresponguin front al prestatari (...) en els casos següents: (...) b) La manca de pagament d'una quota qualsevol d'amortització de capital i/ o meritament d'interessos, inclosos tots els conceptes que la integren, sol.licitant expressament les parts, en aquest acte, la constància d'aquest pacte en els llibres del Registre de la Propietat".

El plazo de duración del préstamo con garantía hipotecaria, que fue concertado el 29 de marzo de 2011 por parte de Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa (UNNIM) con los ejecutados, se estableció desde el 31 de marzo de 2014 hasta el día treinta de septiembre de 2036 (22 años).

Partiendo de que no se cuestiona por la apelante que los ejecutados tengan la condición de consumidores, y aunque se trate de una ejecución ordinaria, donde, sin embargo, se designa por la ejecutante como bien susceptible de embargo la finca hipotecada, procede estar a lo ya resuelto por esta sección de la Audiencia Provincial en el Rollo 746/2015, entre otros, acerca de la incidencia que ha tenido el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y en cuanto al cambio de criterio a adoptar, en el sentido siguiente:

"1.- Se invoca por el recurrente nuevamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Al respecto, este tribunal ha venido sosteniendo que había que estar, para valorar el alcance de la nulidad de dicha cláusula, no sólo al contenido de la misma, sino al ejercicio que de la misma hacía el banco acreedor. En esta línea se ha pronunciado un buen número de resoluciones de Audiencias, y en concreto de la de Barcelona.

De acuerdo con esa interpretación, cuando el Banco actuaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos amplia, que dejaba en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, entendíamos que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva.

  1. - Sin embargo, el reciente auto TJUE 11.6.15 ha supuesto un cambio radical en la fundamentación de este tipo de resoluciones. En efecto, dice esta resolución: "50.- Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

    51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las...

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