SAP Alicante 196/2016, 6 de Mayo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 06 Mayo 2016 |
| Número de resolución | 196/2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000769/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3)
Autos de Juicio Ordinario - 000705/2012
SENTENCIA Nº Nº 196/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dña. Susana Martinez Gonzalez
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En ELCHE, a seis de mayo de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000705/2012, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Ignacio, Noelia, Violeta y Melchor, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.JOSE LUIS VERA SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. ROCIO ORTUÑO RODRIGUEZ, y como apelada Sebastián y Bibiana
, representada por el Procurador Sr/a. JAIME MARTINEZ RICO y JAIME MARTINEZ RICO y dirigida por el Letrado Sr/a. MANUEL ALMARCHA MARCOS.
Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7/07/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que debo desestimar y desestimo, íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Noelia, Dª. Violeta, D. Ignacio y
D. Melchor, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Vera Saura, contra D. Sebastián y Dª. Bibiana, representados por el Procurador D. Jaime Martínez Rico, a quienes absuelvo libremente de la totalidad de las pretensiones de la parte actora; todo ello con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas del pleito."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Ignacio
, Noelia, Violeta y Melchor en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000769/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5/05/2016. TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la acción confesoria de servidumbre instada por la actora. Recurre esta alegando error en la valoración de la prueba, al considerar que los lindes de la parcela queda salida a la finca, NUM000 no están bien fijados. Acepta que las fincas presuntamente enclavadas se adquirieron en escritura de 30/6/1980, asi como la de la demandada. Trae a colación otras tres fincas, NUM001 adquirida por el actor en 1966, la NUM002 y NUM002 adquiridas por Marisol en 1945 y 1946 respectivamente y la NUM003 adquirida por el actor en 1946, si se consideran los linderos de estas fincas la del demandado NUM000 no tiene acceso al camino y estaríamos en el supuesto del art 657 LEC .
Se opone la demandada alegando: que nunca debió admitirse la pericial aportada en la audiencia previa, que las fincas traídas ahora a colación pueden no responder hoy a la realidad, que además constituye una mutatio libelli, pues no constan ni en la demanda ni en la contestación. Que no existe error en la valoración de la prueba especialmente de las pericias. Que basta con leer la descripción de las fincas objeto del litigio. que el actor adquiere en 30/6/1980 para concluir que ambas lindan. Que el informe pericial del Sr. Edmundo resulta inatacable, evidenciando que en aquella compraventa se dio a la actora salida de sus fincas por la NUM000 . Que de ser cierto que esta no tiene salida contraviniendo lo que el titulo dice el actor habría de haberse dirigido contra los que le cierran el paso.
Aun con cierta imprecisión el objeto del proceso quedo fijado en la Audiencia Previa en los siguientes términos, la pretensión de la actora de que sus fincas registrales NUM000 y NUM004 (resto) del Registro de la Propiedad 1 de Orihuela tienen derecho de servidumbre de paso sobre la finca colindante de los demandados.
Ya de entrada la demanda no está bien planteada, pues ni siquiera identifica registralmente el predio sirviente, tuvo que ser el demandante en su contestación, quien identifica su finca colindante como la NUM005
. No se especifica la configuración de la servidumbre, ni a que parte de la finca afecta, salvo cuando se delimita el lindero con la misma que se dice que es al norte vereda en medio por donde tiene su entrada la finca NUM000 según la descripción registral de la misma, lindero que se trata de extender a la finca NUM004 . Esta es la cuestión controvertida y la que la actora habría de haber probado.
Una segunda cuestión fue la admisión en el acto de la vista de un informe pericial aportado por la actora que fundamento en las alegaciones de la demandada. La actora recurrió la aportación por extemporánea y plantear cuestiones ajenas al pleito tal como quedo planteado en la demanda y contestación y ante la inadmisión del recurso formulo protesta para que se tuviese en cuenta en esta segunda instancia.
La aportación de la pericial se hizo al amparo de lo dispuesto en el artículo 265.3 LEC "No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda"
Ciertamente es mas que dudosa la justificación de la pericia en base a lo alegado por la demandada, pues nada dijo está en su contestación que no fuese esperable mas allá de la negación de los hechos de la demanda.
En lo que en cualquier caso asiste la razón a la demandada es que bajo la presentación de una pericia en la audiencia previa, no se pueda alterar el objeto de proceso que quedó fijado en los escritos de demanda y contestación, art 412 LEC .
La acción que se ejercita se fundamentaba, alegando que la finca de la actora NUM000 lindaba al Norte con el demandado vereda por medio por donde tiene su entrada. Asimismo otra finca del actor...
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