SAP Baleares 289/2016, 20 de Septiembre de 2016
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2016:1522 |
| Número de Recurso | 160/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 289/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00289/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 160/16
Autos nº 674/14
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 289/2016
En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandanteapelada Dª Apolonia, representada por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer y asistida por la Letrada Dª Antonia Muñoz Sevilla, y como parte demandada- apelante D. Pedro Francisco, declarado en situación procesal de rebeldía en primera instancia y comparecido en la alzada con la representación del Procurador Dª Bartolomé Quetglas Mesquida y defendido por el Letrado D. Fernando Jesús del Río Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en fecha 8 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 674/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:
"Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. Apolonia, representada por la Procuradora Sra. Bárbara Sansó Ferrer frente a D. Pedro Francisco, declarado en situación procesal de rebeldía, y en consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas:
Se atribuye la guarda y custodia del menor Pedro Francisco a la madre, la Sra. Apolonia, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
Se fija un régimen de visitas entre el menor y el progenitor no custodio, este es, el Sr. Pedro Francisco, flexible y libre.
El Sr. Pedro Francisco deberá abonar a Doña. Apolonia la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto se designe. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.
Debiendo además satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiéndose por tales: los que tengan su origen médico o farmacéutico, gastos por lentes oculares o gafas, gastos escolares y los que tengan un origen lúdico, académico o deportivo y hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido acordados judicialmente.
Los gastos de carácter extraordinario que sean de origen académico, lúdico o deportivo y no cuenten con el acuerdo de ambos progenitores, o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.
Los gastos reclamados deberán justificarse oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.
No se hace expresa imposición de costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
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ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y CONSIGUIENTE VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL (EN ADELANTE: CC.), Y CONCORDANTES.
Con apoyo en el presente motivo de recurso, se impugna el pronunciamiento del Juez "a quo" relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por mi representado contenido en su sentencia al que es fundamento de derecho tercero, y apartado 3° del fallo, por entender que el importe fijado de 150€ mensuales no se ajusta a su insuficiencia económica plasmada en la sentencia recurrida. Insuficiencia económica de mi representado que a juicio de esta parte justifica que por la Sala se revoque la obligación de mi representado de abonar pensión de alimentos en tanto no cese su situación de insuficiencia económica o que, cuando menos por la Sala se le fije un importe sustancialmente muy inferior al de esos 150€ mensuales fijado en la sentencia recurrida, próximo a los cero euros a concretar por la Sala según su buen criterio, sin perjuicio de revisión llegado el caso de cese de la situación de insuficiencia económica de mi representado.
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VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 142 CC ., Y CONCORDANTES.
Se recurre con el presente motivo de recurso el fundamento de derecho tercero último párrafo de la sentencia recurrida referido a los gastos extraordinarios y, asimismo, y en especial, el apartado 3° del fallo en donde se desarrollan, ya que el Juez "a quo" de manera indebida incluye dentro de los gastos extraordinarios los gastos escolares cuando a juicio de esta parte los mismos tienen la consideración de alimentos y, por ende, están por ello ya incluidos en la pensión de alimentos, todo ello según vienen definidos en el artículo 142 CC . que resulta así infringido. Artículo 142 CC . que igualmente infringe el Juez "a quo" cuando entiende asimismo que es gasto extraordinario el que tenga su origen médico o farmacéutico así como los gastos por lentes oculares o gafas, sin precisar a juicio de esta parte que solo pueden ser gasto extraordinario a pagar por mitades cuando cuenten con la oportuna prescripción médica y no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico privado.
En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que, con estimación del presente recurso y previa revocación parcial de la sentencia recurrida, se dicte nueva resolución por cuya virtud se acuerde lo siguiente:
1) Que no se fije pensión de alimentos o, subsidiariamente, que la misma se fije en un importe sustancialmente muy inferior a los 150 € mensuales fijado en la sentencia recurrida, que sea lo más próximo a los cero euros, a concretar por la Sala según su buen criterio.
2) Que los gastos escolares no son gasto extraordinario sino alimentos ex art. 142 CC ., y no deben ser abonados por mitades estando ya incluidos dentro de la pensión de alimentos. Asimismo, que se establezca que los gastos de origen médico o farmacéutico y los gastos por lentes oculares o gafas son gasto extraordinario a abonar por mitades cuando cuenten con la oportuna prescripción médica y no estén cubiertos por la seguridad social o seguro médico privado. 3) Que se impongan las costas a la parte recurrida.
La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación, si bien limitando sus argumentos al primero de los motivos del recurso, no abarcando el segundo, relativo a los gastos extraordinarios. Remitiéndonos, en orden a la brevedad, al correspondiente escrito, sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución. Por todo lo cual, la apeladas terminó solicitando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte apelante.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho en base a la motivación obrante en su escrito, en el que, no obstante y al igual que ocurría con la parte apelada, limitó su argumentos al primero de los motivos del recuso, no al segundo relativo a los gastos extraordinarios. Solicitando la confirmación de la sentencia.
ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Apolonia, accionaba contra D. Pedro Francisco en solicitud de los correspondientes pronunciamientos sobre la guardia y custodia y alimentos en favor del hijo menor común de ambos, Damaso, nacido el día NUM000 .
Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado de la misma a la demandada y al Ministerio Fiscal para que compareciesen y contestasen, siendo verificada la contestación por el Ministerio Fiscal, no así por el demandado, a quien se declaró en situación procesal de rebeldía; siendo señalado día para la celebración del juicio, compareció la parte actora debidamente asistida por letrada y representada por procurador, compareciendo también el demandado, no obstante, sin la debida postulación procesal. La parte actora y Ministerio el Fiscal se ratificaron en sus escritos de demanda y oposición, solicitándose a continuación el recibimiento del pleito a prueba y practicándose la propuesta y admitida, entre la que concurría el interrogatorio del demandado; y, tras la conclusiones, quedaron los autos para dictar sentencia, recayendo la resolución hoy apelada, en la que se acordaron los pronunciamientos transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia, entre los que cabe destacar, por haber sido cuestionado en apelación, el correspondiente al número 3º, a saber:
Sr. Pedro...
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