SAP Madrid 353/2016, 12 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE GONZALEZ OLLEROS |
| ECLI | ES:APM:2016:10733 |
| Número de Recurso | 14/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 353/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0003929
Recurso de Apelación 14/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 385/2014
APELANTE:: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Guillerma y D./Dña. Gervasio
PROCURADOR D./Dña. ELENA QUEREJETA SOTO
SENTENCIA Nº 353/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad parcial de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandantesapelados D. Gervasio y DOÑA Guillerma, representados por la Procuradora Dª. Elena Querejeta Soto y asistidos de la Letrada Dª. Patricia Gabeiras Vázquez, y de otra, como demandado-apelante BANKINTER S.A., representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril y asistido de la Letrada Dª. Patricia Borrás Cebrián.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Alcorcón, en fecha seis de mayo de dos mil quince, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por Don Gervasio y Doña Guillerma representados por el Procurador Doña Elena Querejeta Soto contra la entidad bancaria BANKINTER S.A., sobre nulidad parcial de contrato de préstamo con garantía hipotecaria
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el día 11 de diciembre de 2007 en su referencia a las divisas en él mencionadas, declarando que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 268.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también el euros, condenando a dicha entidad bancaria a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella derivase, así como al pago de las costas procesales. ".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de enero de 2016, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de septiembre de dos mil dicieséis .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por la representación de la apelante Bankinter S.A. demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 2 de Alcorcón con fecha 6 de mayo de 2.015, estimatoria de la demanda de nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública, con condena en costas a la demandada, interpuesta por los actores hoy apelados D. Gervasio y Dª Guillerma, con base en las alegaciones que luego se expondrán.
Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente sentencia.
Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento exponían los actores D. Gervasio y Dª Guillerma, el primero ingeniero técnico industrial de instalaciones, y la segunda antigua dependienta y ama de casa, que el 11 de diciembre de 2.007 habían suscrito un préstamo hipotecario multidivisa por importe de 268.000 euros con la demandada; y que a pesar de que a 9 de abril de 2.014 habían abonado 105.214,28 euros en concepto de principal e intereses, adeudaban 308.718,149 euros, es decir un 15,19% más de lo pedido y un 59,10% más de lo que deberían haber debido, si hubieran concertado una hipoteca convencional. Que nunca se les informó que el capital prestado, además de las cuotas de amortización, podría incrementarse, como consecuencia del cambio de euros a yenes, por lo que se trataba de un producto hibrido que contenía un derivado implícito. Para justificar su petición principal de nulidad parcial del contrato invocaban los Informes Periciales de D. Juan Luis (Catedrático de Economía Financiera de la Universidad de Madrid), y D. Cecilio (Licenciado en Derecho por la Universidad de Madrid y Master en Mercados Financieros por diversas entidades); y para calificar el producto como un derivado financiero, citaban el art. 2 de L.M .V., la Norma NIC 39 de Contabilidad, la Ley de Defensa de los Consumidores, la jurisprudencia del T.J.U.E. y la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre Transparencia en las Condiciones Financieras. Se referían luego a la información que para ser relevante tendría que haberse facilitado por la entidad prestamista, para cumplir con la normativa financiera y la protección de los consumidores, las resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Añadían, que en estas condiciones, procedieron a suscribir notarialmente la citada escritura de préstamo hipotecario sin que la entidad prestamista pusiera a su disposición la misma con la debida antelación, ni se les hiciera una preceptiva oferta vinculante, ni fueran suficientes las explicaciones obrantes en dicha escritura. Mencionaban luego, que apenas dos meses después, el euro inició una fuerte depreciación con respecto al yen que fue conocida por la entidad financiera en el momento de la suscripción de la hipoteca, procediendo los demandantes a cambiar a francos suizos para luego retornar nuevamente a yenes, con la consiguiente pérdida. Procedieron luego a efectuar diversas reclamaciones que resultaron inútiles. Y alegaban la falta de transparencia y abusividad del contenido de la escritura, así como la falsa apariencia de estar ante un préstamo en yenes y no en euros. Por todo ello interesaban: a) se declarara la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública, declarando que la cantidad adeudada era el saldo vivo referenciado a euros, resultante de disminuir el importe prestado de 268.000 euros; subsidiariamente pedían la nulidad total del referido préstamo, condenando a la entidad a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros, aplicando las mismas condiciones pactadas en la escritura en relación con los intereses, que se fijarían en el libor + 0,76% para evitar que el fallo fuera inejecutable, dadas las condiciones del mercado; subsidiariamente, la resolución del mismo contrato con indemnización de daños y perjuicios de la mencionada perdida, siguiendo los criterios del informe pericial; y subsidiariamente, la condonación de la deuda pendiente de pago en aplicación de la clausula "rebus sic stantibus"; y en todos los casos con condena en costas a la demandada,
La demandada se opuso alegando, también en esencia, en primer lugar, que el préstamo no se formalizó en euros sino en yenes, siendo la deuda el contravalor de los yenes a euros, tal y como se desprendía de la lectura literal de las cláusulas del contrato; en segundo lugar, que no se estaba en presencia de un derivado financiero implícito o explícito susceptible de escindirse del contrato suscrito, sino de un contrato único, (préstamo hipotecario en moneda extranjera) al que no eran aplicables ni la L.M.V. ni la Normativa Mifid, (que ni siquiera había entrado en vigor en el momento de la firma del contrato), ni ante un producto de inversión como afirmaban la jurisprudencia del T.S. y la Memoria de Reclamaciones del Banco de España; en tercer lugar, que la pretensión de nulidad parcial era incongruente con las consecuencias jurídicas propias de dicha pretensión, porque la actora, para evitar las consecuencias de la nulidad parcial, acudía al artificio de transformar completamente el producto con carácter retroactivo, eludiendo el carácter esencial que tenían las cláusulas del contrato, citando en apoyo de su pretensión algunas sentencias. Añadían que no era cierta la imputación de falta de información en la fase previa a la suscripción del contrato, y por tanto negaban la existencia de error alguno, porque no fue la prestamista la que ofreció al actor la hipoteca multidivisa, cuyo funcionamiento conocía de antemano tal y como se deducía de los emails que aportaba, ni tampoco la supuesta falta de información notarial, tal y como se advertía de la escritura de la propia escritura, en la que además de constar numerosas advertencias, se referenciaba la deuda al Euribor más un diferencial, cuando era en euros, y al libor más un diferencial, cuando lo era en divisa extranjera. Negaba luego la necesidad de asesoramiento, ni siquiera de informar sobre los tipos de cambio, ya que el contrato de autos lo era solo de préstamo, a pesar de lo cual procuró al cliente informaciones sobre la evolución del yen, como se desprendía de los documentos aportados, siendo ello el motivo que impulsó al Sr. Gervasio a concertar el préstamo en yenes, habiendo concertado además un seguro de cambio para así...
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