SAP Pontevedra 441/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2016:1942 |
| Número de Recurso | 544/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00441/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 15030 47 1 2015 0000647
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000288 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Plácido
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: BENJAMIN PEDRO FERNANDEZ-NOVOA VALLADARES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.441
En Pontevedra a treinta septiembre dos mil dieciséis. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 288/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 544/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelado-demandante: D. Plácido, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. BENJAMIN FERNANDEZ-NOVOA VALLADARES, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 18 abril 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de Don Plácido, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en base a los siguientes pronunciamientos:
-
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD por abusiva la cláusula suelo contenida de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de noviembre de 2008, cuya cláusula 3.3 dice; "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 5%". Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo a que se refiera la demanda y a abstenerse de utilizarla en un futuro.
-
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 11 de noviembre de 2008. Con expresa condena en costas a la entidad demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita la pretensión de nulidad de la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Para resolver dicha pretensión se ha partido de la consideración del demandante como consumidor, aplicando por lo tanto la normativa relativa a la protección de los consumidores en el ámbito de la contratación y la jurisprudencia que la interpreta.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad demandada centrándose en un único aspecto, fundamental, como es la no consideración del demandante como consumidor, esgrimiendo que se ha vulnerado el art. 217 LEC por cuanto ha cargado con la prueba de la condición de consumidor o no consumidor a la entidad demandada. A ello une, pero directamente relacionado, error en la valoración de la prueba, entendiendo que del propio interrogatorio del demandante se desprende su actividad empresarial, por lo que no resulta de aplicación al caso la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios.
Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba. La cuestión se plantea de forma abrupta en el caso enjuiciado por cuanto no puede estimarse acreditado que el destino del préstamo lo fuera para dedicarlo a actividades comerciales o empresariales del demandante. No existe prueba documental alguna sobre el particular. Únicamente estamos seguros que el importe del préstamo fue destinado a satisfacer otros tres préstamos con garantía hipotecaria sobre la misma finca cuya finalidad tampoco está clara, más allá de las ambiguas manifestaciones del demandante en su interrogatorio de que el destino de tales préstamos fue para arreglos del piso, mejoras de su casa, gastos personales (los solicitados y concedidos en los años 1997 y 2001), y especialmente para pagar parte del coste de un grave accidente (que califica de laboral) que tuvo en Cuba (en una clínica privada), y para mantener a los hijos de sus dos matrimonios. Teniendo en cuenta que en la valoración del interrogatorio de parte solo se pueden tener por ciertos los hechos que la parte haya reconocido y en los que haya intervenido personalmente y su fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial ( art. 316.1 LEC ), nos encontramos ante una absoluta falta de prueba sobre el concreto destino del préstamo, siendo su finalidad lo que determinará la condición o no, de consumidor.
Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor.
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