SAP Pontevedra 445/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2016:1954 |
| Número de Recurso | 565/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 445/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00445/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2014 0300424
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2014
Recurrente: BANCO PASTOR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: CAO Y FERREIRA SL
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: AIDA MARIA BLANCO ARIAS
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 565/16
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 380/14
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.445
En Pontevedra, seis octubre de dos mil dieciséis.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 565/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 380/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), siendo apelante la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A ., representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistido por el letrado Sr. Suris Regueiro, y parte apelada la demandante " CAO Y FERREIRA, S.L. ", representada por el procurador Sr. Vidal Ruibal y asistida por la letrada Sra. Blanco Arias. Es Ponente el magistrado sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 11 de marzo de 2016 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad CAO Y FERREIRA, SL, representada por el Procurador Sr. Vidal Ruibal y asistida por la letrada Sra. Blanco Arias, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el Letrado Sr. Suris Regueiro, y en consecuencia:
1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el hecho tercero de la demanda que establece un préstamo a interés variable con un mínimo de interés aplicable de 4,5%.
2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar la cláusula de dicho contrato.
3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas de forma indebida en virtud de la cláusula declarada nula desde la interposición de la presente demanda y durante la tramitación del procedimiento, y los intereses legales correspondientes, según las bases de cálculo establecidas en el Otrosí Digo Tercero de la demanda.
Todo ello más los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC respecto a dichas cantidades desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad financiera demandada."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 13 de abril de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la recurrida y se desestime la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 1 de junio de 2016 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 1 de julio de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:
-
Mediante escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada con fecha 18 de enero de 2008 por el notario con residencia en Vigo Sr. Díaz Losada y obrante al número 68 de su protocolo, con intervención de la entidad "Gestión Urbanística Gallega, S.L.", como vendedora, la sociedad "Cao y Ferrerira, S.L.", como compradora, y el Banco de Galicia, S.A., como prestamista, se formalizaron las siguientes operaciones (cfr. la copia de la escritura pública aportada con la demanda -folios 40 y ss.-):
- La entidad "Gestión Urbanística Gallega, S.L.", vendió a "Cao y Ferreira, S.L." una vivienda unifamiliar adosada, sita en el lugar de DIRECCION003 nº NUM003 - NUM004, chalet nº NUM005, que forma parte integrante del S.U. 28 (Bouzón), en la parroquia de DIRECCION004, municipio de Sanxenxo, compuesta de planta sótano de 45,60 m2 de superficie, planta baja de 69,29 m2 y planta primera de 65,87 m2 -gravada con una hipoteca constituida a favor del Banco de Galicia, S.A., con un saldo deudor de 132.340,43 euros, resultante de la distribución hipotecaria realizada por escritura pública de 13 de septiembre de 2005, respecto del préstamo hipotecario concedidos por el Banco de Galicia, S.A., a la entidad Gestión Urbanística Gallega, S.L., para la promoción y construcción de la mencionada urbanización-, por un precio de 210.354,00 euros -pagaderos, 24.000,00 € en metálico el 16 de noviembre de 2006, 15.879,75 € mediante transferencia bancaria de 7 4 de enero de 2007, 52.858,60 € por cheque bancario entregado a la firma de la escritura y los 132.340,43
€ restantes, que se retenían por la compradora para hacer frente a la carga hipotecaria que grava el piso y en cuya responsabilidad se subrogaba-.
- El Banco de Galicia, S.A., y la sociedad "Cao y Ferreira, S.L." acordaron la novación modificativa del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, con ampliación del importe -que se incrementó a 180.000 €-, el plazo de duración -a 25 años, con el primero de carencia- y el tipo de interés -con un primer período de cuatro meses a un interés fijo del 5,25% y posteriores períodos anuales a un interés variable, calculado mediante la adición de un margen del 0,75% al interés de referencia (Euribor), si bien en la propia cláusula IV, sobre interés variable, se incluyó un apartado h) del siguiente tenor: " Independientemente de lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el préstamo hipotecario devengará un interés mínimo a favor del banco del CUATRO CON CINCUENTA POR CIENTO ANUAL ".
-
En garantía de la devolución de dicho préstamo y las modificaciones apuntas, los compradores se subrogaron en la hipoteca que gravaba la vivienda (cfr. la copia de escritura de préstamo con garantía hipotecaria -folios 40 y ss.-).
-
En fecha 10 de septiembre de 2014, la sociedad "Cao y Ferreira, S.L." presentó ejercitó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la entidad "Banco Popular Español, S.A.", en relación con la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés, cuya anulación se postulaba argumentando, con cita de los arts. 1, 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación, no negociadas individualmente sino impuestas unilateralmente por la entidad bancaria y que no superan el doble control de transparencia, puesto que están redactadas de manera confusa y no hubo por parte de la demandada la información suficiente, clara y precisa que permitiera la comprensión real de su respectivo contenido y de las consecuencias asumidas por parte de los prestatarios, a lo que se añade el hecho de que generan un desequilibrio importante entre los derechos u obligaciones de las partes, puesto que las limitaciones a la variabilidad de los tipos de interés solo favorecen a la entidad financiera, incurriendo así en abusividad. Como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula, la demandante solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de forma indebida en virtud de la cláusula declarada nula desde la interposición de la demanda.
-
La entidad "Banco Popular Español, S.A." se opone a la demanda alegando, en esencia, primero, que la sociedad demandante carece de la condición de consumidora, dado que su objeto social es una actividad mercantil y se dedica, además de a las actividades que figuran en el objeto social, a la adquisición de inmuebles, como lo prueba el hecho de que el 13 de diciembre de 1994 solicitara un préstamo por importe de
15.000.000 ptas. Con garantía hipotecaria de una vivienda unifamiliar y el 21 de noviembre de 2006 adquiriese otra vivienda unifamiliar en Moaña, subrogándose en el préstamo del vendedor y ampliando el importe del mismo a 295.150 €, por lo que no es de aplicación la normativa de protección de consumo; segundo, que no estamos ante condiciones generales de la contratación, sino ante una cláusula transparente, asumida voluntariamente por la prestataria, que, debidamente informada tanto por los empleados de la demandada como por el...
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