SAP Barcelona 218/2016, 4 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2016:9206 |
| Número de Recurso | 532/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 218/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 532/2015-2ª
JUICIO ORDINARIO Nº 148/2015
JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 218/2016
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON MANUEL DIAZ MUYOR
En Barcelona a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Parte apelante: Augusto
-Letrado: Daniel Hernández Ros
-Procurador: Manuel Aguilar de la Rosa
Parte apelada: BANKIA S.A.
-Letrado: María José Cosmea Rodríguez
-Procurador: Ricardo de la Santa Márquez
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 25 de mayo de 2015
-Demandante: Augusto
-Demandada: BANKIA S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación en autos de Don Augusto se condena a la mercantil BANKIA S.A. y se declara la desaparición del índice IRPH CAJAS para la determinación del interés variable que debería satisfacer el actor por el préstamo hipotecario suscrito por la demandada el 10 de junio de 2005.
Se desestiman el resto de pretensiones.
No hay condena en costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 15 de septiembre de 2016.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La parte actora ejercita acción de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada BANKIA el día 10 de junio de 2005, cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH). Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad por los siguientes motivos:
-
) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
-
) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
-
) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato, que cuantifica, o subsidiariamente desde el 28 de octubre de 2011.
La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.
La sentencia desestima la pretensión de nulidad de la cláusula. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado. Rechaza, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva y que se hubiera infringido la normativa bancaria. Por último el juez a quo no tiene por acreditado que el índice haya sido objeto de manipulación.
La sentencia es recurrida por el demandante, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Hemos de partir, como hace la sentencia apelada, de la regulación del índice de referencia pactado en la escritura. La disposición adicional segunda de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 estableció que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente". A tal efecto la Circular 5/1994, de 22 de julio, definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable y lo hizo, según expresa su exposición de motivos, para garantizar la objetividad de su cálculo y su difusión a los prestatarios. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el " tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro", comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como " la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda."
La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, dispone la desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013, de los siguientes tipos de referencia:
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre,
concedidos por las cajas de ahorros.
-
Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
La desaparición del tipo de referencia pactado implica la aplicación al contrato del índice de referencia sustitutivo, si existe (y no se ve afectado también por la desaparición de referencias, como ocurre en este caso). El apartado tercero de la misma norma establece que "en defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita."
En definitiva, el IRPH de las Cajas se ha venido determinando bajo el control y la supervisión del Banco de España, a través de un proceso riguroso y objetivo. Se conformaba, hasta su desaparición, a partir de la información ponderada que suministraban al Banco de España decenas de entidades. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó, además, la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento:
" Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente ( art. 1256 del C. Civil ) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos."
En cuanto a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, que la demandante justifica de acuerdo con los criterios sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la demandada opone, en primer término, que la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario constituye un elemento esencial del contrato, objeto de negociación y, en consecuencia, que no es una condición general de la contratación sujeta al control de abusividad. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que " son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las...
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