SAP Pontevedra 510/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Noviembre 2016 |
| Número de resolución | 510/2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00510/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0000130
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION V CONVENIO 0000214 /2015
Recurrente: ARTESA VIGO SL
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: JOSE LUIS LOPEZ BLANCO
Recurrido: PANADERIA ERUNDINA SL, ADMINISTRADOR CONCURSAL
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA,
Abogado: JOSEFA-CONCEPCION RUA GAYO,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 651/16
Asunto: Concurso Voluntario
Número: 214/15
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.510
En Pontevedra, diez de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 651/16, dimanante del incidente suscitado en el concurso incoado con el núm. 214/15 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la entidad acreedora " A ARTESA VIGO, S.L.", representada por el procurador Sr. López López y asistida por el letrado Sr. López Blanco, y apelada la Administración concursal de la entidad "PANADERÍA ERUNDINA, S.L.", ejercitada por Dña. Belén García Balado. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 16 de mayo de 2016 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en el procedimiento de concurso de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" 1.- Se aprueba judicialmente el convenio propuesto por PANADERÍA ERUNDINA S.L. que se unirá por medio de testimonio a esta resolución, con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC .
-
- Se acuerde el cese en su cargo de los administradores concursales, Hágaseles saber que deberán presentar su rendición de cuentas de su entera actuación en el plazo de un mes.
-
- Hágase saber al concursado su obligación de informar con periodicidad semestral contada desde la fecha de esta sentencia, acerca del cumplimiento del convenio.
-
- Notifíquese la sentencia al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.
-
- Publíquese la sentencia por medio de edictos que se fijarán en el tablón de anuncios del Juzgado.
-
- Líbrense mandamiento/s al Registro Mercantil de Pontevedra y a los registros públicos en los que tenga inscritos bienes la concursada, para la inscripción y anotación preventiva respectivamente de la sentencia y sus efectos inscribibles y anotables, indicándose el cese den las limitaciones de las facultades de administración y disposición del concursado, así como el cese del Administrador Concursal. Remítanse los mandamientos librados, haciéndose entrega de los mismos por duplicado al procurador de la concursada en unión de testimonio del convenio aprobado.
-
- No ha lugar al a formación de la sección 6ª, de calificación del concurso."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad acreedora "A Artesa Vigo, S.L." se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, estimando el recurso, se ordene la apertura de la sección 6ª de calificación del concurso.
Del referido recurso se dio traslado a los posibles interesados, evacuándose el trámite únicamente por la Administración concursal, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 16 de agosto de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión debatida.
El debate en la presente alzada versa sobre una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica: la interpretación de la excepción a la apertura de la sección sexta del concurso o pieza de calificación, que se recoge en el art. 167.1 párrafo 2º de la Ley Concursal . El mencionado precepto, tras señalar que la formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias, añade: " Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido ".
La discusión radica en determinar si, para que no se abra la pieza de calificación, es suficiente con que alguna clase de acreedores asuma una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, o, por el contrario, es preciso que el convenio no resulte gravoso -entendiendo por gravoso que imponga una quita del tercio o más de sus créditos o una espera de tres o más años- para todos los acreedores o para los de una o varias clases de acreedores.
Ambas tesis han encontrado eco en la jurisprudencia menor, por lo que procede analizar los argumentos respectivamente invocados en pro o en contra de una u otra, como paso previo para fijar la posición de la Sala.
Argumentos a favor de la interpretación amplia o flexible de la excepción.
Un sector alude al tenor del art. 167.1 LC, para destacar que el legislador emplea la conjunción disyuntiva "o", de modo que basta que el convenio establezca bien una quita inferior a un tercio del importe de los créditos o bien una espera inferior a tres años, a todos o a una clase de acreedores, para que se excluya la formación de la sección de calificación.
En defensa de esta tesis, por la que se inclinan las sentencias de la AP Madrid, sec. 28, nº 27/2016, de 27 de enero, y nº 271/2016, de 8 de julio, se alega la necesidad de tener en cuenta el cambio legal operado por la Ley 38/2011, de 10 de diciembre, respecto de la consideración de cuando se está ante un convenio gravoso, a los efectos determinar la apertura de la sección de calificación concursal.
Más concretamente, se afirma que, en su redacción original, el art. 163.1 LC ordenaba la formación de la sección de calificación del concurso " cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años (...) ", de manera que, el el concepto legal de " convenio gravoso ", a los efectos de determinar cuándo debía ser abierta la calificación del concurso, incluía todos los supuestos en los que el contenido del convenio contuviera, bien quitas superiores a un tercio de su importe, bien, de forma alternativa, aplazamientos mayores de tres años; en uno u otro caso, acreditada esa quita o espera, procedía formar la sección de calificación, con independencia de que se aplicase a todos los acreedores o tan solo a una parte de ellos.
En cambio, con la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, el nuevo art. 167.1 LC dispone que " [L]a formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio (...). Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años (...) ".
En opinión de los defensores de esta tesis, la modificación introduce un cambio radical en el concepto legal de convenio gravoso, como acto motivador de la apertura de la calificación, puesto que excluye del juicio de calificación aquellos concursos en los que se haya aprobado un convenio cuyo contenido establezca bien una quita menor al tercio del importe de los créditos, o bien, de manera alternativa, un aplazamiento menor a los tres años. En cualquiera de los dos supuestos no procederá formar la sección de calificación.
El precepto no impone que deban concurrir ambos supuestos para exonerar la apertura de la sección de calificación. Una interpretación semejante alteraría la literalidad del art. 167.1 LC, al requerir para la evitación del juicio de calificación que el convenio acumule quitas inferiores al tercio y esperas menores a los tres años, anulando el alcance de la reforma legal y haciendo inútil la modificación operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011.
Frente a las voces que se remiten a la redacción del Preámbulo de la Ley Concursal, se aduce que dicha redacción es la original prevista para dar razón de la norma recogida anteriormente en el art. 163.1 LC, pero no para dar cuenta de la reforma introducida en el art. 167.1 LC por la Ley 38/2011, y " sus nuevas...
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