SAP Pontevedra 538/2016, 17 de Noviembre de 2016

PonenteMARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
ECLIES:APPO:2016:2289
Número de Recurso740/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución538/2016
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00538/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G. 36006 41 1 2015 0002062

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000740 /2016

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000422 /2015

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO

Recurrido: Sacramento, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL,

Abogado: MARIA VAZQUEZ SARANDESES,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.538

En Pontevedra a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas núm. 422/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo núm. 740/16, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Juan Pablo, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. BRU NO FERNANDEZ AGUIÑO, y como parte apelado-demandado:

D. Sacramento, representado por el Procurador D. ANA MARIA FATIMA MARTÍNEZ RIAL, y asistido por el Letrado D. MARIA VAZQUEZ SARANDESES; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, con fecha 28 abril 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por el Procurador de los tribunales Don Miguel Palacios Palacios, en nombre y representación de Don Juan Pablo contra Doña Sacramento y, en consecuencia, no ha lugar al cambio de custodia pretendido.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Pablo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Juan Pablo, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 422/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 que desestimó la solicitud de cambio y custodia de la menor, a fin de que se mantenga la situación de hecho adoptada por su hija queriendo vivir con él y subsidiariamente una custodia compartida.

Aduce el apelante error en la valoración de la prueba toda vez que se desestima la atribución de la custodia de la hija común con la demandada, Penélope, de 13 años de edad, por considerar que la voluntad de la misma para vivir con su padre no puede ser tomada en cuenta en tanto que vino provocada por un enfado puntual con su madre. No hay alteración de circunstancias por este motivo, se razona en la resolución recurrida. Considera el Sr. Juan Pablo que ambos padres están cualificados para atender en iguales condiciones a la hija menor, y lo que ha habido fue una voluntad persistente por parte de Penélope de querer vivir con él, de ahí que solicite el cambio de guarda, a lo que no se opuso la madre en su día según declaró en el acto de la vista y subsidiariamente solicita una custodia compartida.

A dicha pretensión se opone Dª Sacramento, que insta la confirmación de la resolución a quo, toda vez que habiendo planteado en su día la custodia compartida en tres ocasiones durante el procedimiento el actor la rechazó porque, aunque no tenía nada en contra de la madre, él entendía que la niña quería vivir con él y cree que estaría mejor con él. Sorprende por tanto que la solicite ahora. Como dijo el Ministerio Fiscal, una mera discusión no puede ser motivo para cambiar la custodia cuando el padre ha dicho que la madre ha sido una buena madre, por eso la niña debe mantenerse con ella.

El ministerio fiscal considera que el hecho de que la menor tenga un enfado con su madre no justifica un cambio de guarda, cualquiera de los pares está capacitado para el cuidad o de su hija, sin embargo, ha sido con la madre con quien siempre ha vivido.

Vaya por delante que no son de recibo las alegaciones formuladas por la apelada en el sentido de que resultó intempestiva la petición de custodia compartida cuando es así que en la instancia la rechazó en tres ocasiones. No lo son puesto que, tratándose de una cuestión de orden público, el órgano judicial, que actúa en interés del menor no está supeditado más que a que una de las partes lo pida, no resultando impedimento que se haga en la segunda instancia.

SEGUNDO

Del cambio de circunstancias.- Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para la menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para la misma y lo más conveniente para la menor ( SS.TS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ). No obstante, para que la modificación respecto del menor tenga lugar es preciso que la mutación sea sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, pues...

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