Sentencia nº 329/2016 de AP Álava, Sección 1ª, 19 de Octubre de 2016

Ponente:IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE
Número de Recurso:447/2016
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:329/2016
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2016
Emisor:Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/010578

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2015/0010578

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 447/2016 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 417/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANC SA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Rita y Obdulio

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO y GRACIA MARIA HERRERA DELGADO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de octubre de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 329/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 447/16, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 417/15, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo y representada por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 57/16 dictada el 11-03-16, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 57/16, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

" ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Obdulio Y Rita, representados por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,

DECLARO:

1. La nulidad de la cláusula que establece el tipo de referencia a aplicar en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de fecha 27.06.2006 y el tipo de referencia sustitutivo, recogidos en la estipulación 3 bis .1 y 3 bis .3.c, es decir, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 03.08.94 y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94, que se publica en el BOE del 03.08.94 (cláusula 3 bis 2c).

Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.

Y CONDENO a la demandada:

- A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.

- A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir, a partir del año de vigencia. La devolución podrá hacerse bien abonando directamente al demandado dicha cantidad, bien mediante compensación e imputación de los interese a devolver al principal pendiente de amortizar en el préstamo.

- A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.

Se condena en costas a la demandada"

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-05-16, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Obdulio y Dª Rita, escrito de oposición al recurso planteado, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-09-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 21-09-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda de la parte actora con expresa condena en costas a ésta.

SEGUNDO

Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que por la parte apelante se sostiene, en primer lugar, el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

Pues bien, ya hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, entre otras, que: "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

  1. Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

  2. Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

  3. Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

  4. Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

    En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

    La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la...

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