SAP Huelva 473/2016, 24 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:555 |
| Número de Recurso | 417/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 473/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 417/2016
Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº. 259/2015
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Moguer
Apelante: UNICAJA BANCO, S.A.U.
Apelado: DON Cornelio
S E N T E N C I A NÚM. 473
Iltmos Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis
Visto, por la Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada, y comparece en esta alzada representada por el Procurador don Alfonso Medina de la Corte y defendida por el Abogado don Rafael Medina Pinazo. Es parte recurrida DON Cornelio, que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandante, y comparece en esta alzada representado por la Procuradora doña Marta Recuero Díaz y defendido por el Abogado don Rubén Soto Rodríguez.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Moguer dictó sentencia el día 9 de febrero de 2016 con el siguiente Fallo: "Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MARTA RECUERO DIAZ, en nombre y representación de DON Cornelio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.:
1- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula inserta en la estipulación TERCERA BIS párrafo tercero de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 12 de noviembre de 2007, autorizada por el Notario D. FRANCISCO JAVIER MAESTRE PIZARRO, con número de protocolo 113 cuyo contenido literal es el siguiente: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual".
La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
-
Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial el día 27 de marzo de 2015.
-
- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
-
- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada."
Por el Juzgado se dictó Auto el 16 de febrero de 2016 con la siguiente Parte Dispositiva: SE RECTIFICA Sentencia de fecha 9/02/16, en el sentido de que donde se dice "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A", debe decir "UNICAJA BANCO, S.A.U."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
La primera cuestión que se ha de analizar, dada su transcendencia respecto a los demás motivos alegados en el recurso de apelación, es si el demandante tiene la condición de consumidor en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada en fecha 12 de noviembre de 2007, condición que le es atribuida en la sentencia recurrida y es negada por la entidad demandada.
La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: " 1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95,
p. 29). (...)
-
Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se especifique el destino del crédito, puede considerarse « consumidor», en el sentido de dicha disposición. Además, el referido órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia sobre la incidencia al respecto del hecho de que el crédito nacido del citado contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por esa persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicha persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.
-
A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.
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Conforme a tales definiciones, es « consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
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Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).
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Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 22).
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Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23 y jurisprudencia citada).
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Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.
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Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de « consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.
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El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de « consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 48).
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A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio."
La reciente Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016 ) declara: "En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional » . Y el art. 4 LGDCU añadía: «Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".
Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes «actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión»; así como a «las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a «toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».
Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.
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