SAP Barcelona 16/2015, 22 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA |
| ECLI | ES:APB:2015:13569 |
| Número de Recurso | 281/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 16/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 281/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 247/2012
S E N T E N C I A núm. 16/2015
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez
Doña María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 247/2012 seguidos por el Juzgado 1ª Instancia 23 Barcelona, a instancia de Estibaliz quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra NCG BANCO, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Estibaliz contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de diciembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dª Estibaliz contra "NCG BANCO,S.A ", con imposición de las costas a la parte demandante."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Estibaliz y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día veintiuno de enero de dos mil quince.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
Doña. Estibaliz interpuso demanda de Juicio Ordinario contra NCG BANCO, S.A., solicitando se declare la nulidad de los contratos de tracto sucesivo de permuta financiera (de 30 de enero, 10 de agosto de 2007 y 3 de abril de 2008), de los contratos de cancelación (de 24 de noviembre de 2009), y del contrato de préstamo que trae causa en los mismos; se condene a la demandada a cancelar el saldo pendiente de la deuda como consecuencia de dicho préstamo, cuyo capital pendiente asciende a la fecha de interposición de la demanda a 124.890,76 euros; se condene a NCG a restituir el saldo derivado de los diversos pagos y cobros recíprocos efectuados y no refinanciados derivados de los citados contratos de permuta financiera, que ascienden a 2.717,45 euros; se condene a NCG a restituir las cuotas que haya abonado como consecuencia del referido contrato de préstamo hipotecario que, asciende a 11.688 euros, más intereses; se ordene la cancelación registral que motivó la segunda hipoteca sobre la vivienda inscrita en el Registro de la propiedad nº 1 de los de Mataró, en el tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003 ; y se condene en costas. Subsidiariamente, si no se declararse la nulidad del préstamo hipotecario que trae causa de los contratos de permuta financiera, y en los contratos de cancelación, se declare la nulidad de éstos, dejándolos sin efecto, y se condene a NCG a restituir el saldo derivado de las cuotas de los contratos de permuta financiera y de los contratos de cancelación, independientemente de si han sido objeto de refinanciación o no y cuyo salto total asciende a 115.548,55 euros, más intereses y costas.
Exponía que en el año 2007, momento en que el EURIBOR alcanzó uno de su máximos históricos, Caixa Galicia contactó con la actora, quien tenía un elevado endeudamiento con esta entidad financiera como consecuencia de la adquisición de su vivienda habitual, para ofrecerle un seguro contra la subida de tipos de su préstamo hipotecario, que ascendía al importe de 799.326 euros, cuando en realidad suscribía un contrato de swap. Que de forma paralela y para los mismos fines, propuso otro seguro contra la subida de tipos de la hipoteca, que fue suscrito por la sociedad patrimonial "Studio de Inversiones de Barcelona, S.L.", de la que la demandante era la administradora y socia única, por importe de 400.000 euros (sociedad que posteriormente se disolvió, sucediendo la demandante en el marco de dicho contrato de swap). Y finalmente suscribió un último contrato contra la subida de tipos de interés por importe de 300.000 euros. Que con la finalización del corto periodo alcista, los costes de los contratos de cobertura resultaron elevadísimos, llegando a ser las cuotas de las coberturas superiores a las cuotas del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda. Que Caixa Galicia ante la imposibilidad de la demandada de poder continuar pagando las cuotas de los swaps
(14.631,10 euros), le exigió la cancelación de los mismos para refinanciarlos a treinta años, y le exigió que constituyese de forma simultánea una garantía real, una segunda hipoteca sobre la vivienda a 30 años, por el importe de las cuotas de los swaps y las comisiones de cancelación. Que en estas condiciones, y como consecuencia de la asfixia provocada por unos contratos contrarios a derecho, y a los exclusivos efectos de evitar la pérdida de la vivienda y ejecución a los familiares, se firmaron las "cancelaciones", y con ello Caixa Galicia obtuvo un beneficio adicional por comisiones de cancelación de 98.200 euros, sin que la entidad prestase ni un solo euro. Afirma que los contratos de swap son claramente abusivos por cuanto no existe una aletoriedad recíproca, detallando las cláusulas en las que ello se evidencia; que existe vicio del consentimiento por error, por falta de información, siendo los contratos confusos, de difícil comprensión y de alto riesgo, que solamente le podían provocar perjuicios.
NCG BANCO, S.A., como sucesor de NOVACAIXAGALICIA se opuso a la demanda indicando que la primera cobertura de tipos de interés fue suscrita el 30 de enero de 2007 por la mercantil STUDIO DE INVERSIONES DE BARCELONA, S.L por un nominal de 400.000.- €, y por un periodo de cuatro años, afirmando que la Sra. Estibaliz se reunió con la directora de la oficina, Sra. Elisenda, se le presentó el producto, utilizando un dosier explicativo y se le explicaba que la cobertura servía para planificar el coste financiero general de la sociedad, dedicada a la inversión inmobiliaria. Que la segunda cobertura se contrató con motivo de la adquisición de una finca por parte de la actora por un importe de 799.326 euros, y por un periodo de cuatro años a contar desde 30 de junio de 2008. Que la tercera cobertura la suscribió la actora por importe de 300.000 euros, por un periodo de cuatro años a contar desde 29 de abril de 2008, se categorizó al cliente de minorista, y en la reunión previa fue explicado el producto utilizando el correspondiente dossier, que contenía ejemplos de distintos escenarios posibles, y se contrató pues la Sra. Estibaliz había pasado a gestionar el patrimonio de STUDIO DE INVERSIONES DE BARCELONA, S.L como una empresaria individual, y la cobertura tenía como objeto cubrir nuevos riesgos vinculados a la actividad de inversión inmobiliaria. Afirma que el producto no se comercializó como un "seguro antisubidas gratuito"; que la demandada no conocía la bajada de los tipos, pues ello era impredecible; que es un contrato de naturaleza aleatoria que viene determinada por el absoluto desconocimiento que las partes contratantes tienen acerca de la futura evolución del EURIBOR; que no son un producto de ingeniería financiera, que con la información recibida eran perfectamente entendibles, por lo que puede formarse el consentimiento sin error; que no es aplicable la Ley de Consumidores y Usuarios, ni el RD 629/1993, y la normativa MIFID no es aplicable a las dos primeras coberturas; que no es aplicable el deber de fidelidad, dado que no estamos ante una gestión de carteras; que ha existido un retraso desleal del ejercicio de la reclamación; que no ha existido dolo ni error inexcusable en el consentimiento.
La sentencia de instancia desestima la demanda y argumenta en síntesis:
"En el presente caso, no es discutido por las partes y así consta acreditado con la documental aportada que la demandante Sra. Estibaliz, con formación en materia de comunicación y marketing, responsable de comunicación de una empresa familiar dedicada a la óptica, con experiencia inversora, al realizar compra y venta de valores por medio de corredor en bolsa, era socia y administradora de la mercantil "Studio de Inversiones, S.L.", constituyendo su objeto la promoción y compraventa de inmuebles, siendo titular dicha entidad de tres inmuebles, según indicaba la demandante en el acto de la vista, gravados con préstamos hipotecarios que comportaban un severo endeudamiento. Si bien es negado por la demandante que tomara la iniciativa en interesarse por el producto y de que existieran reuniones informativas previas, las manifestaciones de la Sra. Elisenda, directora de la oficina en la que era cliente la demandante, sobre la existencia de información precontractual son corroboradas por la testifical de la Sra. María Inmaculada, que intervino en la concertación de la tercer contrato en el mes de abril de 2008 sobre la existencia de reuniones previas a la concertación del producto, tal y como se indica para éste último contrato en el acuerdo básico sobre términos y condiciones generales aplicables a la prestación de servicios sobre productos de inversión, suscrito por el cliente ( doc.10, cláusula 5ª sobre información previa sobre productos y...
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