SAP Cádiz 94/2015, 1 de Abril de 2015

PonenteMARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
ECLIES:APCA:2015:2183
Número de Recurso7/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución94/2015
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956.90.21.73 / 956.90.22.04 . Fax: 956.245.270

NIG: 1102741P20134002262

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 7/2014

Asunto: 100398/2014

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2014

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº NUM000 DE NUM003

Negociado: AC

Contra: Eugenio

Procurador: CLARA ZAMBRANO VALDIVIA

Abogado: ALFREDO VELLOSO GONZALEZ

Ac.Part.: Belinda

Procurador: SERGIO MARQUEZ DELGADO

Abogado: JUAN JOSE PASTOR NAVARRO

Dña. María del Carmen Cabrera Tribaldo, Secretario Judicial de la Audiencia Provincial de CÁDIZ Sección 1.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos nº 7/2014 ha recaído Sentencia, del tenor literal:

" AUDIENCIA PROVINCIALDE CÁDIZ

-Sección Primera- S E N T E N C I A Nº 94/2015

Sumario Ordinario Número 7 de 2014.

Procedimiento de origen Sumario Número 1 de 2014.

Juzgado Mixto número NUM000 de DIRECCION000 .

Presidente Ilma. Sra.

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Magistrados, Ilmos. Sres.

Dª. Carmen González Castrillon D. Francisco Javier Gracia Sanz

En la Ciudad de Cádiz a uno de abril de dos mil quince.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante del Procedimiento Sumario Nº 1/2014, tramitadas en el Juzgado Mixto número NUM000 de DIRECCION000, por delito de ABUSOS SEXUALES, contra el procesado D. Eugenio, con D.N.I. NUM001

, nacido en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) el día NUM003 de 1968, hijo de Luis y Rafaela, privado de libertad por esta causa desde el 5 de noviembre de 2013 hasta el 21 de julio de 2014, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Clara Zambrano Valdivia y asistido del Sr. Letrado D. Alfredo Velloso González. Actuando como Acusación Particular Dª. Belinda representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Sergio Márquez Delgado y asistida por el Sr. Letrado D. Juan José Pastor Navarro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Oliva Morillo Ballesteros, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en el acto de la vista modificaron la conclusión

quinta de sus escritos de acusación en el único sentido de interesar que se le imponga la pena de ocho años de prisión y eleva sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal y del artículo 183.3 del mismo cuerpo legal, este último en grado de tentativa de acuerdo con los artículos 16, 62 y 74 del mismo Código ; siendo responsable en concepto de autor el acusado Eugenio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitando que se le imponga la pena de ocho años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo, la pena de prohibición de aproximarse a 200 metros de Gloria y comunicarse con ella por 18 años conforme al artículo 48.2 del Código Penal en aplicación del artículo 57.1 in fine del mismo.

Debiendo de satisfacer a Gloria en la persona de su representante legal la cantidad de 20.000 euros.

SEGUNDO

La Defensa de D. Eugenio, presentó escrito de conclusiones provisionales que eleva a definitivo en el acto de la vista, mostrando su disconformidad y discrepancia con la narración de los hechos expuesta por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, considerando que al no haber infracción penal, no cabe hablar de autor ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la libre absolución del procesado

TERCERO

Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual

  1. HECHOS PROBADOS

A finales del año 2012 el acusado Eugenio, mayor de edad se marcho a vivir a la casa de su hermana, sita en NUM003, donde también vivían sus sobrinos Gloria nacida el NUM002 /2001 y Edmundo .

El acusado ocupaba la buhardilla de la vivienda, donde había dos sofás camas, e invitaba a sus sobrinos a ver películas, quedándose Gloria y Edmundo en ocasiones a dormir en uno de los sofás cama.

En fecha no determinada entre diciembre de 2012 y verano de 2013, el acusado aprovechando que se encontraba a solas en la buhardilla con Gloria, que en esa fechas tenia 11 y 12 años de edad, le abrazo y le beso con ánimo libidinoso en mas de una ocasión, preparando en una ocasión el baño de la buhardilla para su sobrina y cuando la misma se encontraba bañándose se introdujo desnudo en la bañera diciéndole el acusado a Gloria que le tocara el pene, haciéndolo la menor.

En una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado en su ordenador se dispuso a ver películas de contenido pornográfico mientras se tocaba el pene procediendo a apagar el volumen de la televisión para que Gloria escuchase los gemidos, y cuando la menor se giró para dormirse el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se tumbó en el sofá cama secolocó detrás de su sobrina Gloria, que entonces contaba con menos de 13 años y comenzó atocarle los pechos y la vagina y el culo por debajo de las bragas eintentó introducirle un dedo en el ano no consiguiéndolo al apartarle la mano la menor; que en ese momento consiguió reaccionar y se marchó de la habitación.

A partir de ese momento la menor se negaba a ir a la buhardilla a ver películas con su tío hasta que le contó a su madre lo sucedido. Como consecuencia de los hechos, la menor sufrió sintomatología clínicamente significativacomo tristeza, miedo a que volviera a suceder, asco y dificultad para concentrarse; sintomatología que ha experimentado mejoría desde que contó lo sucedido y no mantienecontacto con el acusado. "

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito

continuado de abusos sexuales que culminaron en tentativa de penetración anal, previstos y penados en los artículos 183.1y 183.3 en relación con los artículos,16,62 y 74 del mismo texto punitivo, cometidos por el acusado Eugenio con la menor Gloria .

En el caso de autos concurren todos y cada uno de los presupuestos objetivos y subjetivos sobre los que se asienta aquella infracción criminal, dado que los actos ejecutados por el acusado constituyen un objetivo y evidente ataque contra la libertad sexual de la menor con ausencia de consentimiento "ope legis" de la victima por ser menor de trece años en el momento en que ocurrieron los hechos. Así, concurre el presupuesto objetivo exigido no solo por el tipo básico del delito de abusos sexuales, cual es el pedir que le tocara y abrazarla y besarla, sino también el impuesto por la modalidad agravada, consistente en la tentativa de introducción del dedo en el ano del menor, lo que constituyen formas especificas de atentado contra la libertad sexual específicamente descritos en el apartado tercero del artículo 183 del Código Penal, en cuanto a que incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual de aquellos tipos de comportamiento.

En cuanto al elemento subjetivo, conformado por el ánimo lúbrico o libidinoso, que resulta suficientemente acreditado por el propio tipo de relación sexual que el acusado mantuvo con la menor, ya que ninguna otra finalidad puede pretenderse con esos tipos de conductas. Y por último, resulta absolutamente irrelevante el que hubiera mediado o no consentimiento de la victima, ya que al ser menor de trece años de edad legalmente se presume que no puede existir ningún tipo de consentimiento.

Asimismo los hechos delictivos perpetrados por el acusado se hallan ligados por una relación de continuidad delictiva, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal se trata de un delito continuado de abuso sexual cualificado. En efecto, el delito continuado exige un proceso delictivo unitario que aunque aparezca expresado en una pluralidad de acciones implica una verdadera unidad objetiva y subjetiva para la que es necesaria la concurrencia de las siguientes exigencias:

"1º.- una pluralidad de acciones u omisiones típicas que no precisan ser singularizadas con total identificación de cada una de ellas;

  1. - actuación u omisión de un mismo sujeto activo que puede responder a la realización de un plan preconcebido que abarca con dolo unitario la comisión de actos repetidos, o puede también responder a ocasiones...

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